Sentencia Civil Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 221/2012 de 16 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00201/2013

SENTENCIA NÚMERO:201-13

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos. Señores:

Presidente :

D. JULIAN CARLOS ARQUÉ BESCÓS

Magistrados:

D. FRANCISCO ACIN GARÓS

Dª MARIA ELIA MATA ALBERT

En ZARAGOZA, a dieciséis de abril de dos mil trece.

VISTOS por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, en grado de apelación, los Autos de INCAPACITACION nº 600/11, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 13 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACIÓN NUMERO 221/12 , en el que es parte apelante D. Onesimo , representado por la Procuradora Dña. Nieves Omella Gil y asistida por la Letrada Dña Sara Pradas García, y apelado D. Teodoro , representado por la Procuradora Dña. María del Carmen Galán Carrillo y asistida por el Letrado D. Alberto Perulán Barbod, habiendo sido parte DÑA. Africa , la incapacitada, y el MINISTERIO FISCAL, y

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 13 de los de Zaragoza se dictó el 24-01-2012 sentencia que contiene el siguiente fallo: 'Que estimando íntegramente la demanda promovida por D. Onesimo , Primero.- Debo declarar y declaro la incapacidad total y permanente de Dña. Africa , con DNI num. NUM000 , para regir su persona y bienes, privándola del derecho de sufragio activo y pasivo.

Líbrense las necesarias comunicaciones al Registro Civil donde consta inscrito el nacimiento de la demandada y a la Oficina correspondiente del Censo Electoral.

Segundo.- Consecuencia de ello se nombra como tutor de la persona incapaz a su hermano, D. Onesimo , con DNI nº num. NUM001 , y con domicilio en CALLE000 num. NUM002 , NUM003 , CP 50.006, de Zaragoza, al ser la persona más adecuada para ejercer tal cargo.

Tercero.- Además, se autoriza el derecho de visitas y a ser informado D. Teodoro , con DNI num. NUM004 , frente a la declarada incapaz en los términos dispuestos en el cuarto fundamento de esta sentencia y a partir del mes de marzo de 2012.

Cuarto.- Sin expresa condena en las costas procesales, siendo que cada parte deberá soportar las causadas a su instancia'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, D. Onesimo presentó escrito interponiendo recurso de apelación, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal, que solicitó la confirmación de la sentencia. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución del recurso.



TERCERO.- Remitidos los autos a esta Sala, y practicada la prueba propuesta y admitida, no habiéndose necesaria la celebración de vista, se señaló el día 25 septiembre para votación y fallo. Y por auto del siguiente día se acordó como diligencia final que por la Psicóloga del Instituto de Medicina Legal de Aragón se emitiese informe en determinación de la conveniencia o no de instaurar un régimen de visitas entre la incapacitada y su hermano Teodoro , prueba que, tras el recuerdo acordado por providencia de 22 enero 2013, fue emitida con el resultado que es de ver en el rollo.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Habiendo sido ponente en esta apelación el Ilmo. Sr Magistrado D. FRANCISCO ACIN GARÓS.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia declara la incapacidad total y permanente de Dña Africa para regir su persona y bienes, nombra tutor a su hermano D. Onesimo y, además, señala a favor de D. Teodoro , su otro hermano, un régimen de visitas en los términos que se dice en el FJ 4º, pronunciamiento frente al que se alza D. Onesimo , que alega: 1º.- Infracción del art 13 LEC -'Intervención de sujetos originariamente no demandantes ni demandados'-, pues al formular D. Teodoro su petición en el momento en que lo hizo -tras su interrogatorio por el aquí recurrente en el acto de la audiencia del art 759 LEC , en el turno de preguntas de su representación procesal- se infringió el tramite que el precepto prevé, sin presentación por el solicitante de alegación ninguna y, por tanto, sin el traslado por cinco días que el precepto prevé, impidiéndosele así al recurrente la oposición de cuestión alguna al no poder hacerlo por haber terminado ya el turno de preguntas. 2º.- Infracción con ello de sus derechos de defensa y tutela judicial efectiva ( art 24 C.E .), de él y de la propia Dña. Africa . 3.- Incongruencia extra petita, al resolver sobre una cuestión que era ajena al procedimiento. Y 4.- Error en la valoración de la prueba, que termina siendo una afirmación de la ausencia de prueba sobre las razones justificativas del régimen de visitas señalado a favor de D. Teodoro .



SEGUNDO.- La intervención de D. Teodoro en la audiencia del art 759 LEC , que por razones nunca precisadas se llevó a cabo en la forma reservada que D. Onesimo pidió en el otrosi tercero de la demanda y en su escrito de 15-9-11, tuvo lugar en la forma en que lo fue, con infracción de los tramites que el art 13 LEC prevé, pero sin real padecimiento de los derechos a la tutela judicial efectiva y defensa que se dicen conculcados -vd DVD r.t. 8,20 a 8,47, antes del anuncio por el Juez del régimen genérico que iba a señalar, y conclusión final, r.t. 11,12 a 11,33-.

Por otro lado, el art 227.2, párrafo segundo, LEC dice que 'En ningún caso podrá el tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal'.

Por ello, no habiendo solicitado el actor recurrente otra cosa que la revocación del régimen de visitas señalado -en tal sentido ha de entenderse la petición, que lo es de revocación del apartado tercero de la sentencia, 'dejándolo sin efecto e inadmitiendo la solicitud practicada por D. Teodoro '- es claro que nada cabe resolver sobre la nulidad que parece argumentarse, pero no se pide, pudiéndose únicamente analizar en esta instancia la cuestión debatida y resolver sobre la procedencia o no del régimen de visitas que la sentencia acuerda.



TERCERO.- En lo que respecta a la denunciada infracción del art 218 LEC , las sentencias, como dice ese precepto, deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito; pero D. Teodoro , en la forma en que lo hizo, formuló su petición en el primer momento en que tuvo oportunidad de hacerlo. Y en coincidencia con él el Ministerio Fiscal, cierto que en sus conclusiones finales.

El art 38 del Código de Derecho Foral de Aragón , por otra parte, dispone que la sentencia de incapacitación determinará la extensión y límites de la incapacitación, así como el régimen de protección a que haya de quedar sometido el incapacitado. Lo que puede parecer que deja limitado su contenido a esos extremos -declaración de la incapacidad, su extensión, limites y régimen de tutela o guarda a que haya de quedar sometido el incapacitado-, quedando fuera del mismo la determinación de un régimen de visitas.

Estas, en cuanto puedan suponer un efecto beneficioso para el incapacitado, acaso puedan encontrarse implícitas dentro de las medidas de vigilancia y control a que se refiere el art 233 Código Civil . En todo caso, no parece que la decisión del tema deba forzosamente deferirse a un incidente atípico del ejercicio de la tutela, máxime en un caso como el de autos, en el que, aparte la hostilidad demostrada por D. Onesimo hacia su hermano, la Psicóloga del IMLA, que considera importante un cambio de actitud por parte del primero, que se dice debe aprender a separar la problemática existente entre él y Don Teodoro de la relación entre su hermana y este, sin desconocer que doña Africa expresó su rechazo hacia el aquí apelado -antes 'su dios, su hermano del alma', según manifestó el propio recurrente en su entrevista-, no detecta ninguna problemática en la relación existente entre D. Teodoro y su hermana -la conclusión sobre las razones que influyen ese rechazo y su real significado pueden racionalmente presumirse dada la condición de la incapacitada-, considerando muy positiva la reiniciación de los contactos entre ambos, y de interés para Dña Africa el darle una continuidad a la estrecha vinculación anteriormente existente; habiéndose considerado de vital importancia que los contactos entre D. Teodoro y doña Africa se den de manera frecuente y regular, pues un cese en los mismos podría ocasionar consecuencias negativas a nivel psico-emocional en la incapacitada.

Razones las expuestas ante las cuales, despejada la supuesta incongruencia de la sentencia y beneficioso el régimen de visitas acordado, en la perspectiva de la mejor protección del superior interés de la incapacitada, la sentencia objeto de recurso merece ser confirmada, con mantenimiento del régimen al que Don Teodoro se aquietó.



CUARTO.- No se hace especial pronunciamiento sobre las costas del recurso VISTOS los artículos citados y pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Onesimo contra D. Teodoro y la sentencia a la que el presente rollo se contrae, dictada el 24 enero 2012 por el Juzgado de Primera Instancia Número Trece de Zaragoza , debemos confirmar y confirmamos la citada resolución. No se hace imposición de costas en ninguna de las instancias.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir por D. Onesimo , al que se dará el destino que la Ley prevé.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer recursos de Casación e Infracción Procesal ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16ª de la LEC , redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de octubre, que se interpondrán ante este Tribunal en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, debiendo el recurrente al presentar el escrito de recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04-Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Firme que sea la sentencia devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.