Sentencia Civil Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 334/2013 de 17 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00428/2013

SENTENCIA NUMERO: 428/2013

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos. Señores:

Presidente

D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO ACIN GAROS

Dª MARIA ELIA MATA ALBERT

En Zaragoza a diecisiete de septiembre de dos mil trece.

Visto por la Sección Segunda de ésta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5, de los de Zaragoza, en autos de divorcio nº 861/12, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION NUMERO 334/13 , siendo apelante DÑA María Cristina , representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Carmen Fernández Gómez y asistida por el Letrado D. Damián Prieto Crespo, y apelado D. Esteban , no comparecido en esta instancia y en rebeldía en la primera, ha sido parte el MINISTERIO FISCAL y

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada, y
PRIMERO .- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5, de los de Zaragoza, se dictó el 1 abril 2013 sentencia que contiene el siguiente fallo: 'Acuerdo la adopción de las siguientes medidas en relación con los hijos comunes de María Cristina y D. Esteban : 1.- Atribuyo a Dña María Cristina la guarda y custodia sobre los hijos comunes, Margarita y Sabino .

2.- DÑA. María Cristina ejercerá en exclusiva la autoridad familiar sobre los menores.

3.- No fijo visitas entre padre e hijos, sin perjuicio de lo que decida la madre y la hija mayor. En caso de discrepancia sobre visitas con el hijo Sabino , podrá cualquiera de los progenitores acudir al Juzgado, en ejecución de esta resolución.

4.- En concepto de pensión alimenticia a favor de los hijos, D. Esteban deberá abonar mensualmente la cantidad de 100 euros. En los meses en que sus ingresos netos fueran superiores a los 700 euros, la pensión será de 200 euros. Se hará efectivo este importe de los cinco días siguientes de cada mes, en la cuenta designada en autos por Dña María Cristina .

Se actualizará automáticamente cada mes de enero, según la variación que haya experimentado el IPC nacional en el año natural anterior.

5.- La contribución a gastos extraordinarios necesarios será por mitad.

6.- No hago especial pronunciamiento sobre costas'.



SEGUNDO .- La representación procesal de la actora presentó escrito interponiendo recurso de apelación, del que se dio traslado al demandado y al Ministerio Fiscal, presentando este dentro del término de emplazamiento escrito de oposición.



TERCERO.- Remitidos los autos a esta Sala y practicada la prueba propuesta y admitida, no habiéndose considerado necesaria la celebración de vista, se señaló el día 10 septiembre 2013 para votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales, a excepción de que no se ha podido cumplimentar el plazo al que se refiere el art 465 LEC .

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, dada la total falta de datos sobre la situación y capacidad económica del demandado, señala a cargo de este, a favor de los dos hijos comunes, Margarita y Sabino , una pensión de 100? en total, que serán 200? si sus ingresos netos fueran superiores a los 700 euros.

Recurre la actora, que solicita el señalamiento de una pensión de 200? -100? mensuales por hijo-, con efectos desde la presentación de la demanda.



SEGUNDO.- Dice la recurrente que la referencia a 'ingresos netos' es oscura e inconcreta y que su conformidad con el fallo implicaría asumir una pensión máxima de 300? mensuales fuesen cuales fuesen los reales ingresos del demandado, presentes o futuros -por encima de los 700?-.

La expresión 'ingresos netos', dado el desconocimiento de las fuentes de los que el Sr. Esteban percibe, es la más polivalente y comprensiva, siendo evidente que por tales habrá que tener los supuestos por las nominas del obligado o los rendimientos de las actividades profesionales o empresariales a que se dedique -diferencia entre ingresos y gastos-.

La cuestión pierde en todo caso interés cuando, como ha de suceder, la pensión a señalar va a serlo en la cuantía solicitada de 200? mensuales -100? por hijo-, importe que se estima mas adecuado, pues, aun desconocidos los ingresos del Sr. Esteban , los de la Sra. María Cristina quedan reducidos al subsidio de desempleo y se trata de la atención de las necesidades de dos hijos, de 15 y 11 años, comprendidas en el llamado 'mínimo vital', a cuya satisfacción deberá proveer el demandado de forma responsable y activa, procurando agenciarse los medios a su alcance y evitar así que toda la carga o su mayor parte recaiga sobre la actora, cuya situación económica es evidentemente precaria.



TERCERO.- Los efectos del señalamiento se retrotraerán a la fecha de presentación de la demanda, pues, como declara la STS 14-6-11 , debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el art. 148.1 CC , de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deberán prestarse por el progenitor deudor desde el referido momento, debiendo entenderse, por lo demás, que tal doctrina es aplicable al caso de los alimentos señalados por primera vez, pues hasta ese momento la obligación no estaba determinada, siendo las posteriores resoluciones eficaces desde que se dicten, momento en el que sustituirán a las dictadas con anterioridad.



CUARTO.- No se hace especial pronunciamiento sobre costas en ninguna de las instancias.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por DÑA María Cristina contra D. Esteban y la sentencia a la que el presente rolo se contrae, dictada el 1 abril 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Zaragoza , debemos revocar y revocamos la citada resolución, señalando en un total de 200? mensuales, con efectos desde la interposición de la demanda, la pensión por alimentos a favor de Margarita y Sabino , los dos hijos del matrimonio. Sin especial pronunciamiento sobre costas en ninguna de las instancias.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer recursos de Casación y/o Infracción Procesal ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16ª de la LEC , redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de octubre, que se interpondrán en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, debiendo el recurrente al presentar el escrito de recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04-Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Firme que sea la sentencia, devuélvase a Dña. María Cristina el depósito constituido para recurrir y las actuaciones al Juzgado de su procedencia juntamente con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.