Sentencia Civil Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 350/2013 de 20 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00650/2013

SENTENCIA NUMERO: 650/2013

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos. Señores:

Presidente

D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS

Magistrados

Dª MARIA ELIA MATA ALBERT

D. LUIS ALBERTO GIL NOGUERAS

En Zaragoza, a veinte de diciembre de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de MODIFICACION MEDIDAS 255/2012, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 16 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION (LECN) 350/2013 , en los que aparece como parte apelante Dª Eugenia , representada por el Procurador de los tribunales D. CARLOS ADAN SORIA y asistida por la Letrada Dª BLANCA CORTACANS ARGENTE, y como parte apelada D. Carlos Ramón , representado por la Procuradora de los tribunales Dª EVA MARIA OLIVEROS ESCARTÍN y asistido por la Letrada Dª PILAR AZCON BAILE, ha sido parte el MINISTERIO FISCAL; en cuyos autos, con fecha 28 de febrero de 2013, recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que debo estimar y estimo en parte la demanda de modificación de medidas Dª Eugenia y D. Carlos Ramón , declaro haber lugar parcialmente a la misma, y en su virtud procede atribuir en lo sucesivo, y con efectos desde el día doce de abril de dos mil trece, a ambos progenitores, Dª Eugenia y D. Pedro Antonio , por periodos iguales y alternos de una semana (desde el viernes a la hora de salida del Colegio, hasta el viernes siguiente, a la hora de comienzo de las clases), manteniéndose vigente hasta la señalada fecha el actual sistema de guarda y custodia y visitas.- Los cambios de convivencia tendrán lugar los viernes de cada semana, en el Colegio, donde deberán ser recogidas por el progenitor que con el que vayan a residir los menores en el concreto periodo semanal que se inicia, y donde las dejará al viernes siguiente. Si el viernes que corresponda el inicio del régimen de convivencia con uno u otro progenitor fuera no lectivo conforme al Calendario Escolar vigente, la recogida de las menores tendría lugar en el domicilio en el que en ese momento residieran, a las 11:00 horas, o a la que de común acuerdo adoptado en interés de los menores, los progenitores pudieran establecer, antes de las 20:00 horas del viernes correspondiente, en cualquier caso.- Corresponderá al padre el primer turno de convivencia con los menores (12/04/2013 a 19/04/2013), debiendo tenerse en cuenta lo que a este respecto se dejó establecido en el inciso primero del último párrafo del FD segundo de esta resolución (subrayado).- A partir del primer fin de semana siguiente al día señalado para el comienzo de la efectividad del sistema de guarda y custodia compartida que aquí se establece (12/04/2013, o el que correspondiera conforme a lo que se acaba de decir), regirá como régimen de visitas, estancias y comunicaciones del progenitor que, conforme a lo acordado, en el periodo de que se trate, no tenga bajo su custodia al menor, el siguiente: - Una tarde a la semana (los martes, a falta de acuerdo ), desde la salida del Colegio, hasta las 20:30 horas, en que deberán ser los menores entregados en el domicilio donde estuvieran residiendo, debiendo el progenitor al que corresponda la visitas llevar a los menores a las actividades extraescolares en las que estuvieran matriculadas, en su caso. La visita que se prevé en este apartado solo regirá en relación a la madre, dado el horario laboral del padre; no obstante, si el padre pudiera cumplir con el horario que aquí se establece, lo deberá comunicar a la madre, por medio o procedimiento que garantice su recepción y envío, con una antelación mínima de quince días.- En cuanto a las vacaciones escolares de verano, los meses de julio y agosto se dividirán en quincenas alternativas, de tal forma que en años impares, el padre pasará con los hijos las primeras quincenas de julio y agosto, y con la madre las segundas quincenas de los mismos meses, siendo al contrito en años pares. Desde que la menor de los hijos cumpla los diez años de edad, o en cualquier momento anterior, siempre que medie mutuo acuerdo al respecto, los padres podrán, con el acuerdo de ambos, dividir por meses el periodo vacacional de verano.- La vacaciones de Navidad, se dividirán en dos periodos, siendo el primero desde las 11:00 horas del día siguiente al último lectivo, hasta el día 31 de diciembre a las 12:00 horas, y el segundo desde ese momento hasta el día anterior a la reanudación de las actividades escolares a las 1:00 horas, garantizándose de esta manera que los hijos cada año estén con sus progenitores en las fechas señaladas de Navidad. El padre elegirá en años impares y la madre en años pares.- Las vacaciones de Semana Santa, se dividirán en dos periodos de igual duración -según el criterio de división expuesto en el apartado anterior-, debiendo igualmente realizarse las entregas a las 12:00 y 19:00 horas, en sus respetivos casos, del día de finalización de cada periodo correspondiente. El padre elegirá en años impares y la madre en años pares.- Si procediera, por no estar expresa o especialmente previsto, la alternancia en la presentencia de la elección de los distintos turnos, en cualquier caso, corresponderán al padre en años impares y a la madre en años pares.- El progenitor que tenga en cada momento la custodia efectiva de los hijos, deberá tener en su poder todos lo documentos de los menores, como pasaporte, DNI, libro de familiar y tarjeta sanitaria, así como cualquier informe médico o tratamiento que tuvieran prescrito, o copia auténtica de los mismos.- Ambos progenitores sufragarán los gastos ordinarios de alimentación, vivienda, vestido, educación obligatoria, y de recreo o entretenimiento de las menores correspondientes a las épocas que los hijos permanezcan con cada uno de ellos, abonando el padre, D. Carlos Ramón , en concepto de pensión de alimentos, la cantidad total de trescientos euros (300'00?) mensuales en la misma cuenta donde se vinieran abonando, y en las mismas condiciones, plazo para su pago, y criterios para su actualización e índice de referencia conforme a lo acordado en la Sentencia de divorcio.- Los gastos extraordinarios necesarios, se abonarán por mitad entre ambos progenitores, y los gastos extraordinarios no necesarios, se regirán por lo establecido en el artículo 82.4, inciso final del CDFA.- en lo que resultaran de aplicación se entenderán vigentes las medidas adoptadas por la Sentencia de fecha 29/04/2008, dictada en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo 424/2008, en todo lo que no se oponga o contradiga a lo que en esta resolución se acuerda, o sea consecuencia directa o necesaria de ello.- Todo ello sin especial pronunciamiento en materia de costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia la parte demandada presentó escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a la parte actora y al Ministerio Fiscal, presentando dentro del término de emplazamiento escrito de oposición y el Ministerio Fiscal de impugnación de la Sentencia. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- Habiéndose solicitado prueba por ambas partes, se acordó por Auto de esta Sala de fecha 16 de julio de 2013 , haber lugar a la admisión y unión a los autos de la prueba documental acompañada con sus escritos. No considerándose necesaria la celebración de vista se señaló para deliberación y votación el día 17 de julio de 2013.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado DON LUIS ALBERTO GIL NOGUERAS.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna la apelante la sentencia de instancia que modifica el régimen de guarda y custodia de sus hijos menores, y pasa de una guarda individual en favor de la madre a una custodia compartida, cifrando como infringidos los artículos 1.2 , 76.2 80 y la DA 2 del Código de Derecho Foral de Aragón , al sostener que se ha llevado a cabo una errónea aplicación de los mismos, por no valorarse la prueba atendiendo el interés del menor.



SEGUNDO. - Centrado así el tema del recurso, examinado el contenido de la sentencia, no creemos que las infracciones aducidas se hayan producido.

Fue deseo del legislador aragonés primar en materia de custodia de los hijos menores, el régimen de custodia compartida, hasta el punto, y así se establece de que cuando se hubiere acordado una custodia individual en favor de un progenitor en atención a la edad del hijo, cabe la revisión del régimen en el plazo que prevea la sentencia para plantear la conveniencia de la custodia compartida. También el artículo 80 del CDFA incide sobre ello al exponer que cada uno de los progenitores por separado, o ambos de común acuerdo, podrán solicitar al Juez que la guarda y custodia de los hijos menores o incapacitados sea ejercida de forma compartida por ambos o por uno solo de ellos, y fijar este sistema como primera opción, por delante de la individual, que queda como excepcional.

También la Jurisprudencia del TSJAragón se hizo eco de esta postura del legislador por el régimen de custodia compartida, si bien ello no presupone una negación del sistema de custodia individual, puesto que por encima de todo se encuentra el interés del menor afectado. (Referencia al 76.2 CDFA) En la sentencia de 8 de febrero de 2012 , se destacaba por el TSJA que en las sentencias sobre esta materia el criterio preferente establecido por el legislador aragonés debía ser el de la custodia compartida, tal como dispone el artículo 80.2 CDFA, como expresión del sistema que mejor recoge el interés de los menores salvo, como también expresa con claridad el referido precepto, que la custodia individual sea más conveniente.

La sentencia de de 1 de febrero de 2012 viene a resumir los criterios que deben seguirse en la interpretación del artículo 80 CDFA: a) La custodia compartida por parte de ambos progenitores es el régimen preferente y predeterminado por el legislador, en busca de ese interés del menor, en orden al pleno desarrollo de su personalidad, de modo que se aplicará esta forma de custodia siempre que el padre y la madre estén capacitados para el ejercicio de las facultades necesarias a tal fin ( Sentencia de 30 de septiembre de 2011 ; b) El sistema no es rígido, salvo en un mandato que dirige al juez: el superior interés del menor (Sentencia de 13 de julio de 2011 ); c) Podrá establecerse un sistema de custodia individual, cuando éste resulte más conveniente para dicho interés, a cuyo efecto habrá de evaluar los parámetros establecidos en el art. 80.2 del Código ( Sentencias citadas y la de 15 de diciembre de 2011 ); d) La adopción de la custodia individual exigirá una atenta valoración de la prueba que así lo acredite -la conveniencia para el menor- frente al criterio preferente de la custodia compartida, al que el precepto legal otorga tal preferencia en interés de los hijos menores ( Sentencia de 15 de diciembre de 2011 ).

Para adoptar la decisión, en cada caso, será relevante la prueba practicada, especialmente los informes psicosociales -art. 80.3 CDFA- obrantes en autos, y la opinión de los hijos menores, cuando tengan suficiente juicio -art. 80.2 c) CDFA-.

Por último, el Tribunal que acuerde apartarse del sistema preferentemente establecido por el legislador debe razonar suficientemente la decisión adoptada'.

Como consecuencia de lo anterior, la Sentencia de 18 de abril de 2012 reiterada en la de 27 de noviembre de 2012 establece que 'siempre que el padre y la madre estén capacitados para el ejercicio de las facultades necesarias, la prueba deberá ser dirigida a acreditar que la custodia individual es la más conveniente y sólo entonces se otorgará'.

La sentencia de 30 de Octubre de 2013 establece que ' la prevalencia del interés del menor o favor filii opera en nuestro ordenamiento opera como contrapeso de los derechos de cada progenitor y obliga a la autoridad judicial a ponderar tanto la necesidad como la proporcionalidad de la medida reguladora de la guarda y custodia del menor. Como hemos dicho, de modo general entiende el legislador aragonés que dicho interés superior del menor queda satisfecho por la custodia compartida entre ambos progenitores, que así se implican en su educación, de modo que este sistema solo ceder, a favor de la custodia individual cuando se considere más pertinente en función de las circunstancias concurrentes, cuya valoración compete a los Tribunales de Instancia.

De esta forma, no existiendo prueba de falta de aptitud del padre para ejercer las funciones inherentes a la guarda y custodia de la citada hija, ni elementos relevantes contrarios a la decisión adoptada por la Audiencia Provincial, el recurso debe de ser en este punto desestimado'.

En consecuencia siendo el régimen deseado por el legislador el de la custodia compartida, que exige una expresa motivación para apartarse del mismo cuando ambos progenitores, cual es el caso, ostentan las facultades necesarias, y por tanto una cumplida y acreditada situación en que el interés del menor imponga el régimen de custodia individual.

Ello tampoco es una actuación aislada a este nivel foral. En el ámbito del Derecho común caben destacar la STS de 29 de abril de 2013 que declara respecto de la custodia compartida como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.

Expuesto lo anterior no apreciándose la falta de aptitud del padre para el ejercicio de las funciones inherentes a la guarda y custodia de los hijos, y así se refleja en el informe psicológico, la única incidencia de relevancia sobre lo que incide tanto el informe psicológico para fundar la recomendación de continuar con el régimen individual, como el recurso entablado, es la falta de necesidad de un cambio, circunstancia ésta que no entendemos sea de la suficiente entidad para justificar la negativa a la pretensión paterna, y especialmente los horarios laborales del padre, dado que hay una parte de la madrugada en la que los menores, quedan solos hasta que los abuelos van a la casa. No se trata sin embargo de una franja horaria importante (una hora en la madrugada) y de hecho los menores en la exploración no parecen darle mayor importancia, teniendo en cuenta su edad, 16 y 12 años, por lo que sobre esa base no puede entenderse que la custodia compartida es de imposible cumplimiento por el padre.

Tampoco es opinión de esta Sala (tal y como igualmente se refleja en el informe psicológico) que exista una opinión frontalmente contraria a la convivencia con el padre por parte de los hijos. En la exploración practicada en la instancia tan sólo expusieron el deseo lógico de evitar cualquier cambio en una situación que está estabilizada. Y en sí esta estabilidad es lo que ponía como determinante el informe para no ver aconsejable el cambio de régimen.

No obstante lo que sí que en este punto cabe destacar es la opinión más favorable emitida por los menores cuando el régimen de custodia compartida está ya en vigor, hecho que se evidencia mayormente en la hija, aunque tampoco la posición del menor, pese a mostrar su preferencia por un régimen de custodia a favor de la madre, sea determinante.

Por todo ello el recurso se desestima.



TERCERO.- En lo referente al motivo relativo a la reducción de la pensión, ciertamente la sentencia de instancia no advierte una modificación de la situación económica de los progenitores, y de hecho lo que contempla es que los ingresos son muy superiores en el caso del padre, pero precisamente por ello, la sentencia no prevé pese a la existencia del régimen de custodia compartida, que la madre efectúe ingresos al padre para el mantenimiento de los menores cuando estén bajo su custodia, por lo que no se observa el error valorativo que se predica en el recurso, entendiendo como razonable la pensión atribuida habida cuenta los ingresos de ambos progenitores, circunstancia que conlleva la desestimación del recurso.



CUARTO.- Dadas las peculiaridades de la materia, tal y como permite el artículo 394 en relación al artículo 398 de la Ley de enjuiciamiento civil , no se hace expresa imposición de las costas de la apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de APELACIÓN interpuesto por la representación de doña Eugenia contra la sentencia de 28 de Febrero de 2013 dictado por el Juzgado de Primera Instancia 16 de esta ciudad , en el curso del expediente de modificación de medidas número 255/2012 instado por Don Carlos Ramón contra la hoy apelante, al que el presente rollo se contrae, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin hacer expresa imposición de las costas de la alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal procedente.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos de Casación e Infracción Procesal ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que se interpondrán en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada uno de ellos en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza : '04-Civil-Extraordinario por Infracción Procesal', '06 Civil- Casación', y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha. Doy fe.