Sentencia Civil Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 364/2013 de 26 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00564/2013

SENTENCIA NUMERO: 564/2013

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos. Señores:

Presidente

D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS

Magistrados

Dª MARIA ELIA MATA ALBERT

D. LUIS ALBERTO GIL NOGUERAS

En Zaragoza, a veintiséis de noviembre de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 13 2013, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de LA ALMUNIA DE DOÑA GODINA, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION (LECN) 364/2013 , en los que aparece como parte apelante D. Sebastián , representado por la Procuradora de los tribunales Dª ELENA GUARDIA BAÑARES y asistido por la Letrada Dª LEIRE LOPEZ PINA, y como parte apelada, Dª Sonia , representada por la Procuradora de los tribunales Dª BEGOÑA URIARTE GONZALEZ y asistida por la Letrada Dª ALTAMIRA GONZALO VALGAÑON, ha sido parte el MINISTERIO FISCAL, en cuyos autos, con fecha 8 de abril de 2013, recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Desestimar la demanda interpuesta por D. Sebastián contra Dª Sonia , confirmándose los pronunciamientos contenidos en el procedimiento de divorcio 10/2011 seguido ante este Juzgado, con imposición a la parte actora de las costas de la instancia.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, la parte actora presentó escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes, presentando dentro del término de emplazamiento escrito de oposición. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- Habiéndose solicitado prueba y aportado documentación por ambas partes, se acordó por Auto de esta Sala de fecha 26 de julio de 2013 , haber lugar a la admisión y unión a los autos de la prueba documental aportada por ambas partes y haber lugar a la prueba solicitada. No considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 19 de noviembre de 2013.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado Sustituto D. LUIS ALBERTO GIL NOGUERAS.

Fundamentos

PRIMERO.- SE ACEPTAN los de la resolución recurrida mientras no se opongan a los que a continuación siguen
PRIMERO.- Vienen a ser objeto de impugnación por la parte apelante, los puntos que se contienen en la resolución de instancia, relativos a la denegación de la modificación de medidas por falta de acreditación del cambio de circunstancias en las cuestiones relativas a la pensión compensatoria, atribución de la vivienda sita en Zaragoza, retorno del mobiliario extraído de éste y de la casa de la Almunia, otorgamiento en su caso de la vivienda sita en La Almunia, así como el pronunciamiento condenatorio sobre las costas del proceso incidental Viene a incidir la parte recurrente la contundencia de la prueba que sustenta sus tesis frente al criterio que se refleja en la resolución impugnada, una vez valorada el conjunto probatorio. Así viene a poner de relieve como pese a lo expuesto en la resolución, el impugnante no sólo ha visto minorado de modo importante sus ingresos sino que ha visto aumentado de modo significativo sus gastos, en contraposición con la situación económica de la parte apelada, a la cual la crisis económica no le ha afectado de modo significativo. Ello justificaría bien la extinción de aquélla, su limitación temporal o su reducción Igualmente sostiene que la prueba ha venido a poner de relieve la falta de uso de la vivienda atribuida según acuerdo a la esposa, por cuanto la misma se ha trasladado a otra vivienda que ha alquilado, por lo que cuanto menos debería otorgarse el uso compartido de la misma.

Se opone a considerar como novedoso y fuera de posibilidad de examen la atribución de la vivienda sita en La Almunia al ponerse de relieve la posibilidad de que ello es factible que se articule como petición nueva en el acto del juicio verbal al haber tenido conocimiento del hecho trascendental de su no uso.

También pone de relieve la necesidad del retorno de los muebles extraídos de ambas viviendas como hecho consustancial a la atribución de su uso al recurrente.

Finalmente en cuanto a la imposición de las costas del incidente alude a la cuestión familiar de la materia, objeto de debate, y al hecho discutible de la incidencia de las modificaciones operadas, que rusticaban el planteamiento contencioso de la modificación.



SEGUNDO.- El primero de los motivos de recurso no se estima, entendiendo correcta la valoración llevada a cabo por la Juez de instancia, en modo alguna arbitraria o irracional, sin que por otro lado la prueba que se ha sustanciada en esta instancia, nos lleve al convencimiento del error en la decisión final adoptada.

Como se sostiene en la resolución impugnada no cualquier simple incidencia modificativa de la situación que ambas partes mantenían al tiempo de adoptarse los efectos económicos de su separación, tienen relevancia de cara a la interesada modificación de las medidas adoptadas en su día. El artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil viene a exigir que esta modificación lo sea sustancial, esto es que sea fundamental o que tenga mucha importancia o interés principal en la materia decidida. Se requiere en consecuencia para que proceda aquélla: 1º.-Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2º.-Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3º.-Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.

4º.-Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias El cambio en las circunstancias económicas del recurrente, que básicamente se reducen a la acreditada pérdida de una paga extraordinaria, no implica un cambio sustancial en su situación económica respecto de la existente al tiempo de plantearse el proceso de divorcio. Tampoco es que como se sostiene en el recurso, la sentencia valore un detrimento en los ingresos de la esposa, por tanto en su situación económica. Lo que viene a exponer es que se mantiene en pareja situación a la existente en el curso del proceso de divorcio, y que como al recurrente la subida de precios o la mayor presión fiscal, como efectos de la crisis económica le habrá afectado igualmente, conclusión con la que estamos conformes, y ciertamente pese a lo expuesto ni la prueba practicada en la instancia ni la practicada en la instancia ni la practicada ante la Sala, ha revelado una mejor situación económica de la apelada respecto de la situación contemplada en el año 2010, debiendo excluirse al no poder ser objeto de debate en el curso de este proceso, la trascendencia económica de la gestión o administración de los bienes del incapaz por parte de la apelada como representante legal de aquél.



TERCERO.- El segundo motivo igualmente debe de rechazarse por cuanto no se advierte la trascendencia sustancial del cambio operado respecto de la adjudicación del uso de la vivienda de la CALLE000 a la esposa. Como mantiene la juez de instancia esta atribución fue de mutuo acuerdo, por ser en este lugar donde la esposa residía con el hijo incapaz. El cambio sustancial que se expone se circunscribe al hecho del traslado de esa a otra residencia por parte de la madre e hijo, en régimen de alquiler. Pero como se refleja en la sentencia este cambio no es sustancial desde el momento en que de la vivienda adjudicada se saca el alquiler con el que parcialmente se satisface el de la nueva vivienda, no acreditándose por otra parte una necesidad en el recurrente del uso compartido que se solicita.



CUARTO.- En cuanto al tercer motivo del recurso coincidimos plenamente con el argumento expuesto por la juez de instancia, sobre la imposibilidad de plantear nuevas pretensiones en el acto del juicio verbal, no deducidas inicialmente en el escrito rector del procedimiento, a salvo que en el ámbito de los procesos especiales del Título Primero se afecte a una materia no disponible por las partes, como puede suceder en el supuesto de materias que afecten menores o incapaces, cuestión a la que se hace referencia en el artículo 752 Ley de Enjuiciamiento Civil . No es este último el caso que nos ocupa. Debe de exponerse que no existe en el ámbito del juicio verbal al que se remite el artículo 753 Ley de Enjuiciamiento Civil un precepto similar al ordinario que implique la posibilidad de ampliación de demanda o de verificar pretensiones nuevas como permite aunque acotadas este último, en artículos como el 401 o el 426. Y ni siquiera hay reglas que permitan la acumulación objetiva de acciones más allá de la demanda, de conformidad con la previsión general del artículo 71.



QUINTO.- Al decaer el recurso sobre la atribución compartida de la vivienda de la CALLE000 debe decaer la pretensión relativa al reintegro de su mobiliario que se viene utilizando por la apelada en su lugar de residencia actual, por seguir el mismo igual atribución que el de la vivienda.



SEXTO.- Finalmente en cuanto al tema de las costas impuestas en la instancia, viene a ser reiterado el criterio de esta sección, que atendiendo la especial materia que nos ocupa y los intereses en conflicto, a salvo especiales circunstancias que impliquen una ausencia de fundamento de la pretensión formulado o una temeridad o mala fe en su formulación, no hacer expresa imposición de las costas originadas por el proceso. Las mencionadas excepciones no se hallan en el presente caso, por cuanto pese a no considerar sustanciales las modificaciones puestas de relieve por el recurrente para acordar como se solicitaba la modificación de las medidas en su día acordadas, se reconoce la existencia parcial de éstas, por lo que en este punto debemos de revocar la resolución impugnada. (Por otras las resoluciones de esta sección de 26 de Julio de 2011, 1 de Febrero de 2011 y 3 de Enero de 2011) VISTOS los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Cristobal contra la sentencia de 8 de Abril de 2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de la Almunia de Doña Gomina , en el curso del proceso de modificación de medidas por él instado contra doña Sonia al que el presente rollo se contrae, debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el único sentido de excluir la condena en costas impuestas en la instancia a la parte promotora del incidente, confirmándola en todo lo demás, no haciendo expresa imposición de las costas en ninguna de las dos instancias.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos de Casación e Infracción Procesal ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, conforme a lo dispuesto de la D. F. 16ª redactada conforme a la Ley 37/2011 de 10 de octubre , que se interpondrán en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada uno de ellos en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza : '04-Civil-Extraordinario por Infracción Procesal', '06 Civil-Casación', y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvase a la parte recurrente el depósito constituido para recurrir, y las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.