Sentencia Civil Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 378/2013 de 10 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00470/2013

SENTENCIA NUMERO: 470/2013

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos. Señores:

Presidente

D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS

Magistrados

D. FRANCISCO ACIN GAROS

Dª MARIA ELIA MATA ALBERT

En Zaragoza, a diez de octubre de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 280/2012, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 16 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION (LECN) NUMERO 378/2013 , en los que aparece como parte apelante D. Marco Antonio , representado por la Procuradora de los tribunales Dª MARIA LOURDES OÑA LLA NO S y asistido por la Letrada Dª INMACULADA AURIA IDOIPE, y como parte apelada Dª Susana , representada por la Procuradora de los tribunales Dª EMILIA BOSCH IRIBARREN y asistida por el Letrado D. MIGUEL A. MORER CAMO, ha sido parte el MINISTERIO FISCAL; en cuyos autos, con fecha 15 de febrero de 2013, recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Oña Llanos en nombre y representación de D. Marco Antonio , contra Dña. Susana , manteniendo las medidas acordadas en su día en Sentencia de separación de mutuo acuerdo de fecha 28 de mayo de 2002 y su modificación acordada en Sentencia de fecha 4 de mayo de 2007.- No procede hacer expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia la parte actora presentó escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes, presentando dentro de término de emplazamiento escrito de oposición. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- No habiéndose aportado nuevos documentos, ni propuesto prueba, ni considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 3 de octubre de 2013.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Presidente DON JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia recaída en primera instancia en el presente procedimiento sobre modificación de medidas ( artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) es objeto de recurso por la parte actora (Sr. Marco Antonio ) que en su apelación ( artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) considera que el demandante tiene interés y es el único legitimado para solicitar la extinción del uso del domicilio familiar, al margen de que haya pasado la vivienda a propiedad de tercero, en todo caso sería de aplicación lo dispuesto en el artículo 81,3 del Código de Derecho Foral de Aragón , igualmente considera que debe suprimirse o reducir la pensión compensatoria o en todo caso que las medidas de actualización sean las mismas que las aplicadas para actualizar la pensión percibida del Estado por el recurrente.



SEGUNDO.- Respecto a la primera cuestión debe indicarse que el domicilio familiar ha dejado de ser propiedad del solicitante con anterioridad a la demanda, según se deduce del Decreto de 25 de enero de 2012, por el que se le adjudica el inmueble a la entonces letrado del recurrente, que ejercitó en nombre de éste la acción de cese de la comunidad de bienes existente entre los esposos, habiéndose adjudicado la totalidad el esposo previo abono de la mitad de remate a la esposa, consumándose la división, el 14 de noviembre de 2006 (folios 40 y 41) y habiéndose, al parecer, solicitado un préstamo el recurrente para dicho pago, resultó a la postre una deuda favorable a la Letrada del actor, que obtenida Sentencia favorable el 16 de julio de 2010 , previo allanamiento del recurrente, instó la ejecución adjudicándose la vivienda familiar, ya se ha indicado el 25 de enero de 2012. Sin entrar a valorar cualquier otra cuestión ajena al presente procedimiento (véase artículo 1459, punto último del Código Civil ) es lo cierto que el actor carece de legitimación e interés en la petición de cese de la atribución de la vivienda que fue familiar, a fecha actual, es propiedad de un tercero, que obtuvo en subasta pública la vivienda, con pleno conocimiento de la carga familiar existente a la fecha de su adquisición, por lo que deberá ser el actual propietario el que inste ante la beneficiaria de la medida su extinción, en el procedimiento pertinente, en base a la existencia de circunstancias sobrevenidas y que justifiquen el no mantenimiento del uso asignado, sin prejuzgar la validez de la adjudicación practicada, se desestima el recurso en su primer motivo de apelación.



TERCERO.- Respecto de la pensión compensatoria, la misma fue fijada en Sentencia de 28 de mayo de 2002, ratificada en anterior procedimiento de modificación de medidas número 1451/2006 , debe en este apartado tenerse en cuenta que la modificación de las medidas ( Arts. 90 , 91 y 100 del Código Civil ) ya fijadas en anteriores procesos matrimoniales requiere de una alteración de circunstancias, que para que sean tenidas en cuenta, han de revestir de una serie de características, como que sean trascendentes y no de escasa o relativa importancia, que se trate de una modificación permanente o duradera y no aleatoria o coyuntural, que no sea imputable a la propia voluntad de quien solicita la modificación ni preconstituida y que sea anterior y no haya sido prevista por los cónyuges o el Juzgador en el momento en que las medidas fueran establecidas. Correspondiendo la carga de la prueba a la parte que propone la revisión de las medidas ( Artículo 217 L.E.C .). Igualmente el artículo 79, nº 5 del Código de Derecho Foral de Aragón , indica que las medidas aprobadas judicialmente podrán ser modificadas cuando concurran causas o circunstancias relevantes.

Considera al respecto el apelante que existe una variación sustancial en la que la recurrida ha mejorado considerablemente su patrimonio, recibiendo una pensión contributiva, así como el hijo que convive con ella, habiendo percibido una cantidad importante en la liquidación de la comunidad consorcial.

Los ingresos del apelante son sustancialmente los mismos que se tuvieron en cuenta, con los aumentos pertinentes, los ingresos de la recurrida y su hijo no son relevantes y ya se tuvieron en cuanta en la Sentencia de esta Sala de 4 de diciembre de 2007 , a la hora de desestimar la extinción o reducción de la pensión compensatoria, igualmente los avatares de la liquidación de la Comunidad Consorcial que se concretan en la adquisición del patrimonio común por el recurrente así como la solicitud de un préstamo, fue un acto voluntario que a priori no puede afectar a la pensión compensatoria fijada, como acertadamente entiende la Sentencia apelada, así como que la percepción del 50% del valor del patrimonio común por la recurrida no le supone una mejora patrimonial de tal calibre, que le pueda permitir superar con el tiempo el desequilibrio existente, dado por otro lado la situación económica de la recurrida de 72 años, que tiene a su cargo, no se olvide, un hijo afectado de una minusvalía psíquica del 76% en grado severo por Síndrome Down.

Respecto de los índices de actualización no existe motivo alguno para modificar el fijado en la Sentencia apelada conforme es práctica habitual en los Juzgados y Tribunales.

Se confirma íntegramente la Sentencia apelada.



CUARTO.- No procede hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas por el recurso, dada la naturaleza del tema debatido.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Marco Antonio , frente a la Sentencia de fecha 15 de febrero de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Dieciséis de Zaragoza , en autos de Modificación de Medidas número 280/12, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, si hacer especial declaración sobre las costas del recurso.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal procedente.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos de Infracción Procesal y/o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, o, Recurso de Casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, conforme a lo dispuesto de la D. F. 16ª redactada conforme a la Ley 37/2011 de 10 de octubre , que se interpondrán en el plazo de veinte días ante este Tribunal, recursos que se interpondrán en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada uno de ellos en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza : '04-Civil-Extraordinario por Infracción Procesal', '06 Civil-Casación', y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.