Sentencia Civil Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 4/2013 de 21 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00269/2013

SENTENCIA NÚMERO 269-13

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Iltmos. Señores:

Presidente :

D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS

Magistrados:

D. FRANCISCO ACÍN GARÓS

Dª. MARÍA ELIA MATA ALBERT

En Zaragoza, a veintiuno de mayo de dos mil trece.

VISTOS por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, en grado de apelación, los autos de juicio ordinario nº 1027/11, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA nº 20 de los Zaragoza, a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACION nº 4/2013, siendo apelantes ' IRON PROYECT S.L.', representada por la Procuradora de los Tribunales Dña Nuria Ayerra Duesca y asistida por la Letrada Dña Silvia Duato Lozano, e 'INSTALACIONES Y CONTRATAS TENDEÑERA S.L.', representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Ivana Dehesa Ibarra y asistida por el Letrado D. Miguel Tejada Gallardo, y

Antecedentes

Se aceptan los que figuran en la sentencia apelada, y
PRIMERO .- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 20, de los de Zaragoza, se dictó el 22 octubre 2012 sentencia que contiene el siguiente fallo: '1.- Se estima en parte la demanda interpuesta por 'Iron Proyect S.L.' y se condena a 'Instalaciones y Contratas Tendeñera S.L.' a que abone a la indicada parte atora la cantidad de 9766,01 euros, mas los intereses legales incrementados en dos puntos desde la fecha de esta resolución.

2º) Se desestima la reconvención interpuesta por 'Instalaciones y Contratas Tendeñera S.L.' y se absuelve a 'Iron Proyect S.L.'.

3º.- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.



SEGUNDO .- Las respectivas representaciones de actor y demandada presentaron sendos escritos de recurso de apelación, de los que se dieron los correspondientes traslados, presentando en cada caso la contraria escrito de oposición.



TERCERO.- Remitidos los autos a esta Sala y no habiéndose considerado necesaria la celebración de vista, se señaló día para votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO ACÍN GARÓS.

Fundamentos

PRIMERO.- 'Iron Proyect S.L.', subcontratada por 'Instalaciones y Contratas Tendeñera S.L.' (en adelante 'Incoten'), que a su vez lo fue por 'Conavinsa' para la ejecución de la fachada metálica del Colegio 'Cándido Domingo', en Zaragoza, solicitó en su demanda la condena de 'Incoten' al pago de 18.188,16 ?, importe del 5 % que esta ultima retuvo como garantía en las facturas 50083 y 50084 -1948,40 ? y 998,31 ? respectivamente- y del total de la factura 50085 -15.242,14 ?-.

Respecto de los conceptos de esta ultima factura opuso 'Incoten' que se pactó un precio cerrado, quedando excluidos los precios por administración, y que en todo caso no procedía su abono por estar incluidos en las anteriormente abonadas, excepción hecha de los 2276 ? diferencia entre los 6525,00 ? del 'forrado pilares' y los 4248,79 ? del 'remate cabecero ventanas' de la factura 50084-. Y respecto de las retenciones que, habiendo sido por su parte subcontratada por 'Iron Proyect S.L.' para la ejecución de una obra en 'Plaza', tenia frente a ella un crédito de 10.983,21 ?, suma de las cantidades retenidas en concepto de garantía por la ejecución de los trabajos -5 % de las facturas aportadas como docs 3, 4, 5 y 6 de la reconvención (folios 190 a 193)-. Por lo que, teniendo en cuenta los citados 2276,21 ? pendientes de facturar y los 1948,40 ? y 998,31 ? por retenciones, resultaba a su favor un saldo de 5396,10 ?, objeto de la reconvención formulada.

La sentencia de instancia estima en parte la demanda de 'Iron Proyect S.L.' y desestima la reconvención de 'Incoten', condenando a esta a pagar a la primera 9766,01 ?, más los intereses legales incrementados en dos puntos desde la fecha de la sentencia, teniendo en cuenta para ello a) que las partidas 'remates verticales ventanas y cierres premarcos' y 'remates extras' están incluidas en el concepto 'revestimiento de chapa de acero', CA 10 del Anexo 1; b) que de los 6525 ? más IVA del 'forrado pilares' debían descontarse los 4278,79 ? que se habían facturado y abonado indebidamente en la factura 50084 por 'remate cabecero ventanas', pues tal partida está realmente incluida en el concepto 'revestimiento de chapa de acero'; c) que 'Iron Proyect' sí tiene derecho a cobrar los 1680 ? e IVA facturados por 'corte y rebajes proyectado fachada', inicialmente incluidos en la partida CA 10 'revestimiento placa lacado' y CA 29 'revestimiento chapa acero lacado pilares', al tratarse de una partida -alisado y recortado del proyectado de poliuretano- que debió realizar para cumplir debidamente con la parte de contrato a su cargo.

Recurren ambas partes: 'Iron Proyect S.L.' solicita se estime íntegramente su demanda y se incluyan en la condena las partidas que no lo han sido en la primera instancia ('remates verticales ventanas y cierres premarcos', 'remates extras' y 'remate cabecero ventanas').

'Incoten', por su parte, considera que la cantidad total a la que tendría derecho la actora sería la de 6506,41 ? -1948,40 ? retención del 5 % en la factura 50083 + 998,31 ? retención del 5 % en la factura 50084 + 2276,21 ? por 'forrado pilares' menos el 'remate cabecero ventanas' en su día cobrado indebidamente en la factura 50084 + 792,50 ? por 'Aislante IBR'-, pero que, teniendo 'Incoten' frente a 'Iron Proyect S.L.' un crédito a su favor por importe de 10.983,22 ?, resulta a su favor un saldo de 4476,81 ?, al pago de cuya cantidad solicita se condene a 'Iron Proyect S.L.'.



SEGUNDO.- Recurso de Iron Proyect S.L. '.- Se dirige exclusivamente frente a la exclusión de la condena de las tres partidas de 'remates verticales ventanas y cierres premarcos' y 'remates extras' de la factura 50085 y 'remate cabecero ventanas' de la factura 50084.

El Juez consideró a) que las partidas 'remates verticales ventanas y cierres premarcos' y 'remates extras' están incluidas en el concepto 'revestimiento de chapa de acero', CA 10 del Anexo 1; b) que el hecho de que en la factura 50084 aparezca un 'remate cabecero ventanas' y que los 4248,79 ? a que asciende ya estén abonados, no supone ninguna contradicción con ello, pues 'Incoten' señaló que se facturó indebidamente y que por ello se acordó descontarla en la siguiente partida de 'forrado pilares'; y c) que de acuerdo con ello el precio de esta ultima -6525 ? más IVA- debe minorarse en los citados 4248,79 ? que se incluyeron indebidamente en la factura nº 50084, quedando reducida a un montante de 2276,21 ?, 2640,40 ? IVA incluido.

Sobre los remates extras, que la actora no concretó en momento oportuno cuales fuesen, decir que el Sr Rogelio , Jefe de Obra de 'Conavinsa', también supervisor de la subcontrata de 'Incoten' a 'Iron Proyect', dijo que no hubo ninguno -r.t. 29,30-.

En cuanto a los otros dos conceptos - remates verticales ventanas y cierres premarcos' y 'remate cabecero ventanas'- se enfrentan en este punto, de un lado, el testimonio del Sr Tomás , trabajador de 'Iron Proyect', que dice que el cometido inicial de su empresa se redujo en un principio al aplacado de la fachada, con previa fijación de las omegas de fijación, trabajos a los que luego se sumaron otros -entre ellos los que aquí se discuten- y, de otro, el testimonio Don Rogelio , que a pregunta de 'Incoten' sobre si la chapa de las ventanas y cabeceros iba incluida en el 'revestimiento chapa de acero' de la primera partida del Anexo 1, dijo que este incluía 'todo, exceptuado el alfeizar' r.t. 28,20, y luego que 'la parte de arriba de la ventana venia con la propia chapa de acero lacado' -r.t. 31,52- y que 'me parece' que la partida esta duplicada porque no hay remate de cabecero de ventana -r.t. 32.14-.

La testifical Don Tomás , en principio verosímil, acaba por padecer en su consistencia cuando admite desconocer los pactos entre las partes, no es capaz de concretar con la debida fijeza quien dio las ordenes ampliatorias y cual fue su real alcance -vd r.t.4.05 a 4,49 y 13,21 a 14,23-.

Y en cuanto a la testifical Don Rogelio y los 4278,79 ? a que en la factura 50084 ascendió la partida 'remate cabecero ventanas', sucede que en su contestación 'Incoten' no negó exactamente la realidad del concepto, sino el hecho de que el mismo pudiese ser nuevamente facturado cuando en su versión quedaba englobado en el concepto revestimiento de chapa acero de la fachada, y que aquellos 4278,79 ? incluidos en la factura 50084 se pagaron en 2009 sin muestra de la lógica disconformidad que 'Incoten' solo manifestó dos años mas tarde al contestar la demanda, no habiendo ofrecido siquiera la menor prueba del acuerdo que esgrime -el de descuento en la siguiente factura de la cantidad indebidamente abonada- Por todo ello, se mantendrá la no condena de 'Incoten' por razón de 'remates verticales ventanas y cierres premarcos' y de 'remates extras', pero no la deducción de 4248,79 ? que la sentencia recurrida efectúa en los 6525 ? de la partida 'forrado pilares', a cuyo pago integro, más IVA, debe ser condenada la demandada sin deducción ninguna en su favor. Lo que eleva a 14.694,61 ? la cantidad a la que asciende la deuda de 'Incoten' con 'Iron Blue S.L.' (1948,40 + 998,31 + 7569,00 + 1948,80 + 1310,80 + 919,30).



TERCERO.- Recurso de 'Incoten '.- Además de lo que se refiere a las tres anteriores partidas, sobre las que nada mas ha de decirse, la recurrente, que admite la corrección del 'Forrado Pilares' de la factura 50085, alega en primer lugar la improcedente reclamación del 'Corte y rebaje proyectado fachada' y 'Cesión maquinaria, retirada papel y limpieza poliuretano' de la factura 50.085: A) 'Corte y rebaje proyectado fachada' -1680 ? + IVA-: Dijo 'Incoten' en su contestación que ambos conceptos quedaron incluidos en las partidas CA 10 -'Revestimiento chapa lacado'- y CA 20 -'Revestimiento chapa acero lacado pilares'-, ambos abonados al pagarse las facturas 50083 y 50084; y que si se trata del rebajado/alisado del poliuretano que en preparación de la superficie de la pared hubo de hacerse tras el paso de la empresa aplicadora, quedó comprendido en la referencia que en el CA 10 se hace a la planeidad de la fachada y trabajos dirigidos a su obtención. Ahora en el recurso se insiste en ambas direcciones, aunque es visto que el corte y rebaje al que se refiere la factura es del 'proyectado' y, por tanto, del poliuretano, no de la chapa, no estando incluidos esos trabajos en los relacionados con la planeidad de la fachada, que son 'la parte proporcional de los rastreles verticales de fijación de tubo 40 x 40 x 1,5'. Todo ello supuesto, acreditado que 'Iron Proyect' debió rebajar y rebajó el poliuretano aplicado por un tercero -Don Tomás , r.t. 6,25-, debe confirmarse en este punto la sentencia por las propias razones que el Juez expone en el apartado 3 del tercer párrafo del FJ 'tercero' de la sentencia, pues, como señala, si la actora, para poder cumplir lo que a él le incumbe, ha de repasar el trabajo mal realizado por un tercero, preparando debidamente la superficie a aplacar, es justo que cobre sus trabajos salvo enriquecimiento injustificado de la contraparte.

B) Cesión de maquinaria, retirada de papel y limpieza poliuretano -1130 ? + IVA-: Las maquinas elevadoras contratadas no lo fueron siempre para trabajos propios de 'Iron Blue', sino para otros que lo eran de 'Incoten', como sucedió en una ocasión en que la maquina estaba parada, admitiéndolo así a preguntas de la demandada el Jefe de la Obra, Don Rogelio , que también dijo que el precio pasado por ese concepto, que lo fue conjuntamente con la limpieza de papel y poliuretano, no fue ninguna cantidad desequilibrada.

Y en cuanto a esas dos partidas -limpieza del papel empleado por la empresa aplicadora para evitar que el poliuretano proyectado manchase las paredes y limpieza de los restos de poliuretano resultantes de los trabajos de preparación de la superficie-, valga lo dicho en el apartado anterior y, en general, con alcance para ambos, que, como también señala el Juez de instancia, el hecho de no haberse seguido para tales trabajos el protocolo establecido para excesos de obra no autoriza el impago de lo realizado cuando el mismo ha beneficiado a quien de otro modo vendría a enriquecerse injustamente.



CUARTO.- En lo que respecta a la compensación que 'Incoten' hace valer, planteada por esta en vía reconvencional su condición de acreedora de 'Iron Proyect S.L.' por importe de 10.983,21 ? -suma de las retenciones que le fueron practicadas en las certificaciones de la obra que para ella realizó en 'Plaza' en régimen de subcontrata-, 'Iron Proyect S.L.' opuso que la no devolución de los 10.983,21 ? retenidos se debió a lo defectuoso de los trabajos realizados por la subcontratista, precisados de reparaciones que, no realizadas por la misma, con quien en su momento no pudo contactar, debieron ser finalmente realizados por ella, la recurrente en este apartado, con un coste de 12.613,71 ?.

El Juez deniega la compensación pretendida por entender que, si bien la judicial no precisa de la concurrencia de todos los requisitos de los arts 1195 y 1196 C.C ., esto es, que se trate de deudas liquidas, vencidas y exigibles, ello es así en tanto en cuanto estas sean susceptibles de determinarse en el procedimiento y así se haga, pero que nada de ello sucede en el caso, en el que las retenciones practicadas por 'Iron Blue' en la obra de 'Plaza', prestadas como garantía por los daños materiales por vicios y defectos de ejecución a los que se refiere el art 19.1.a) de la LOE , no pueden ser devueltas mientras no se haya procedido a la recepción definitiva de la obra, y a su revisión y correspondiente liquidación que determine la deuda resultante.

Sucede, sin embargo, que la cláusula sexta del contrato de ejecución de la obra en 'Plaza' estipula que la deducción del 5 % de las certificaciones de obra, retención prevista en la citada garantía, 'se mantendrá durante el plazo de un año a contar de la emisión de la factura' (folio 184). Lo que, centrada la cuestión a resolver en torno a la exigibilidad o no de la obligación que pesa sobre la subcontratante de entregar a la subcontratista las cantidades que, siendo integrantes del precio, le fueron retenidas en la citada previsión contractual, pasa por determinar si el plazo por el que se constituyó la garantía ha transcurrido o no, y, en caso de no haberlo hecho, si existen defectos que no hayan sido reparados o que lo hayan sido por el subcontratante con cargo a las cantidades retenidas, produciéndose en este caso el consiguiente efecto compensatorio. Debiendo devolver la subcontratante las sumas retenidas, una vez transcurrido el plazo, al tratarse de una parte del precio debido y no abonado por quien venía obligado a hacerlo.

'Iron Proyect', en rechazo de la reconvención formulada, opuso que antes de finalizar el plazo de un año a contar desde la emisión de la primera factura -factura nº 77, de 30-11-08-, 'Iron Proyect' fue requerida, por 'Glaciar Upsala', la propiedad, y por 'Concepto' la contratista principal, para la subsanación de distintas deficiencias en las fachadas posteriores y el lucernario del edificio cuyo montaje subcontrató, y que, no habiendo sido posible contactar con 'Incoten', debió asumir personalmente el coste de reparación -12.613,71 ?-, por encima evidentemente de los 5396,10 ? que se le reclaman en vía reconvencional.

Ninguna prueba se ha ofrecido, sin embargo, de la comunicación dentro de plazo que 'Iron Proyect' hubiese hecho a 'Incoten' de los defectos existentes, ni del requerimiento a su subsanación, ni que fuese ella quien hubiese asumido las reparaciones, limitándose a aportar un albarán/factura de 'Alumatel -1294,55 ?- y una factura de 'Aislux' -1419,16 ?-, ambas de 14-7-10, cuya correspondencia con esas reparaciones ni siquiera puede estimarse acreditada, no existiendo tampoco prueba alguna sobre la realidad de las dos partidas de 1650,00 y 8250 ? que la actora reconvenida relaciona en la 'valoración económica' efectuada en el hecho tercero de la contestación a la reconvención.

En consecuencia, emitidas las facturas 877, 886 y 910 los días 30-11-08, 30-12-08 y 27-2-09 respectivamente, y no acreditada la producción de algún defecto en el periodo de garantía, ni la comunicación del mismo por 'Iron Proyect' a 'Incoten', ni el requerimiento de subsanación, dicho esta que el crédito de 'Incoten' por las retenciones que se le practicaron en la obra de 'Plaza', tuvo la condición de liquido, vencido y exigible los días 30-11-09 en cuanto a 3147,97 ?, 30-12-09 en cuanto a 3941,89 ? y 27-2-10 en cuanto a 3893,36 ?. Por lo que debe operar la compensación del crédito de 10.983,22 ? que por razón de las retenciones en cuestión ostenta 'Incoten' frente a 'Iron Blue', de modo que, siendo de 14.694,61 ? el crédito a favor de esta última, resulta a favor de 'Iron Blue S.L.' un saldo favorable de 3711,39 ?.



QUINTO.- Estimada en parte la demanda de 'Iron Blue S.L.' e íntegramente la reconvención de 'Incoten', no se hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas por la primera y se imponen a 'Iron Proyect S.L.' las costas de la reconvención, y estimados en parte los recursos de actora y demandada, no se hace especial pronunciamiento sobre las costas de la segunda instancia.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente los recursos de apelación interpuestos por ' IRON PROYECT S.L.' e 'INSTALACIONES Y CONTRATAS TENDEÑERA S.L.', uno y otro contra la sentencia a la que el presente rollo se contrae, dictada el 22 octubre 2012 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 20, de los de Zaragoza , y estimando en parte la demanda de 'Iron Blue S.L.' e íntegramente la reconvención de 'Instalaciones y Contratas Tendeñera S.L.', debemos revocar y revocamos en parte la citada resolución, condenando como condenamos a la demandada a hacer pago a la actora de la cantidad de 1711,39 ? e intereses desde la interpelación judicial. Sin especial pronunciamiento sobre costas en ninguna de las instancias, exceptuadas las causadas por la reconvención de 'Instalaciones y Contratas Tendeñera S.L.', que se imponen a 'Iron Blue S.L.'.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer recursos de Casación e Infracción Procesal ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16ª de la LEC , redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de octubre, que se interpondrán en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, debiendo el recurrente al presentar el escrito de recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04-Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Firme que sea la sentencia, devuélvase a 'Iron Blue S.L.' e 'Instalaciones y Contratas Tendeñera S.L.' los depósitos constituidos para recurrir y las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.