Sentencia Civil Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 424/2013 de 03 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00589/2013

SENTENCIA NUMERO: 589/2013

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos. Señores:

Presidente

D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS

Magistrados

D. FRANCISCO ACIN GAROS

Dª MARIA ELIA MATA ALBERT

En Zaragoza, a tres de diciembre de dos mil trece.

VISTOS por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas nº 1018/11, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA nº 16 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACIÓN NUMERO 424/13 , siendo apelante D. Alvaro , representado por la Procuradora Dña. María Pilar García Fuente y asistido por el Letrado Don Ramón Javier Alfaro Navarro, y apelada DOÑA Guillerma , representada por la Procuradora Dña Concepción Martínez Velasco y asistida por el Letrado don Julio Beltrán Fernández, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal .

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada, y
PRIMERO .- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 16, de los de Zaragoza, se dictó el 15 noviembre 2012 sentencia que contiene el siguiente fallo: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda de modificación de las medidas definitivas acordadas en sentencia dictada con fecha 21/10/2009 en el procedimiento de divorcio numero 781/09-C de los de ese Juzgado deducida por el Procurador don Emilio Pradilla Carreras, en nombre y representación de D. Fidel , contra doña Guillerma , representada por la Procuradora Dª Concepción Martínez Velasco, declaro no haber lugar a la misma y en su lugar permanecerán vigentes las medidas adoptadas en el procedimiento referido, en particular por la que se señalaba el importe de la pensión compensatoria establecida, con cargo a D. Alvaro en beneficio de Dña. Guillerma , y con cargo igualmente al aquí demandante, la del importe de la pensión de alimentos de los hijos comunes, declarando extinguida, con efectos desde la primera mensualidad siguiente a la de la notificación de la presente resolución a las partes, la pensión de alimentos establecida a favor de la hija, Dolores .

Asimismo desestimo la pretensión deducida por la parte demandada, manteniéndose en consecuencia el importe de la pensión de alimentos acordada en favor del hijo, Nicolas , sin perjuicio de las actualizaciones que procedieren de conformidad con lo acordado.

Todo ello sin expresa imposición de las costas procesales'.

El 6-5-2013 recayó auto cuya parte dispositiva, literalmente copiada, dice 'Acuerdo: Estimar en parte la petición formulada por la Procuradora Sra. Martínez Velasco de aclarar la sentencia de 14-11-2012 dictada en el presente procedimiento, en el sentido que se indica: En lo sucesivo se ha de entender en el fallo de la sentencia sustituido el nombre de D. Fidel , por el del aquí demandante, D. Alvaro .

En lo demás se han de mantener los pronunciamientos de la parte dispositiva de la meritada resolución'.



SEGUNDO .- La representación procesal de la parte actora interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes personadas, presentando la demandada y el Ministerio Fiscal dentro del término de emplazamiento sendos escritos de oposición. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución del recurso.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sala y practicada la prueba propuesta y admitida, no habiéndose considerado necesaria la celebración de vista, se señaló el día 29 octubre 2013 para votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales, a excepción de que no se ha podido cumplimentar el plazo al que se refiere el art 465 LEC .

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO ACIN GAROS.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda de modificación de medidas interpuesta por el Sr. Alvaro y mantiene a favor de la demandada la pensión compensatoria señalada en el divorcio -1000? mensuales durante 10 años-, como asimismo la pensión de alimentos en favor de Nicolas , el hijo, suprimiendo la pensión de alimentos de Dolores , la hija -la pensión señalada a favor de ambos hijos fue en un total de 1600? mensuales-, desestimándose por otro lado la pretensión formulada por la madre de elevación a 1000? mensuales de la pensión de Nicolas .

Recurre el actor, que alega la errónea valoración de las pruebas por el Juzgador y solicita se extinga la pensión compensatoria de su ex esposa, y subsidiariamente su reducción a 300? mensuales, y que la pensión de alimentos del hijo se reduzca a 425? mes.



SEGUNDO.- El Juez de instancia considera no acreditado un cambio sustancial en las circunstancias económicas que justificaron el señalamiento de la pensión y entiende que el actor sigue teniendo recursos económicos suficientes para hacer frente a sus propios gastos, así como al pago de la pensión, desestimando tanto la extinción como la subsidiaria reducción solicitada.

En la sentencia de divorcio -21-10-09 -, además de la carencia de ingresos que el Juez parece sobrentender en la Sra. Guillerma , se tuvo en cuenta su edad -46 años-; la duración del matrimonio -22 años-; el hecho de haber dejado su trabajo de peluquera para atender a la familia; el pago de una cuota mensual de 1000? para la amortización de la hipoteca que gravaba la vivienda familiar; los ingresos del Sr. Alvaro , que a tenor de la Declaración IRPF 2008 eran de 4000? mensuales, además -se decía- de los generados por su condición de administrador de un entramado de empresas que habían posibilitado al grupo familiar el mantenimiento de un alto nivel de vida. También la cuenta existente en Banco Santander, con importantes ingresos y 'el gasto de arriendo del esposo (700?)'.

Se dice en la sentencia recurrida que no se aprecia alteración en las circunstancias concurrentes en el señalamiento de la pensión; sin embargo: a) En el año 2010 la Sra. Guillerma vendió su casa de Montecanal por precio de 465.000?, de los que 148.222? se destinaron a cancelar la hipoteca que la gravaba y le suponía el pago de una cuota mensual de 1000?, adquiriendo en Valdespartera otra por 265.000? que pagó en su totalidad, excepto 30.000? que obtuvo con otro préstamo hipotecario cuya cuota mensual es de 289,56 ?. Lo que supone una no irrelevante diferencia de 710? mensuales que en la nueva situación no debe ya pagar la Sra. Guillerma .

b) En tema de ingresos, las nominas del Sr. Alvaro , antes de 4000?, fueron en los meses de mayo a diciembre de 2011 de 2700 ? y de 2300? en enero y febrero de 2012, continuando en cantidades similares en los meses siguientes según lo que resulta de la declaración de la renta de ese año, y desde enero de 2012 a abril de 2013 se han cobrado con retraso, en todo en parte, excepción hecha de la de septiembre 2012, que no se cobró, bloqueada por el concurso de 'Armarem', que también dejó bloqueadas las de julio y agosto de 2012 en un 80 % y en un 50% la de octubre, estando pendientes la de abril de 2013 (folio 462). Siendo de señalar como de las declaraciones de la renta del Sr. Alvaro desde el año 2009 resulta que los netos personales (rendimientos netos menos deducciones), mas ingresos procedentes del arrendamiento del apartamento de Menorca, menos total de gastos deducibles (pensión compensatoria, pensión de alimentos de los hijos, Universidad de Dolores , hipoteca vivienda, hipoteca apartamento Menorca y gastos deducibles de este último), tuvieron un resultado positivo de 6963? en 2009, de -3666? en 2010, de -5770 en 2011 y de -48.702? en 2012.

c) La situación del entramado de sociedades que en su día permitió el alto nivel de vida mantenido por la familia se ha visto alterada. 'Armarem' presentó en noviembre de 2012 demanda de concurso voluntario con una deuda total de 543.939,41?, resultando del informe del Administrador concursal que la evolución de la empresa en los últimos años era de pérdidas continuadas, no consiguiéndose negocio para el desarrollo de su actividad, con la consiguiente insuficiencia de los recursos obtenidos para hacer frente a sus obligaciones, siendo las pérdidas de los años 2010, 2011 y 2012 por cantidades respectivas de -112.855,74?, -72.106,84? y -98.098,45?-. El actor, por otro lado, aporta como doc. 4 los cierres contables de 2012, tanto de 'Armarem', como de 'Interni Franquicias, S.L.' e 'Interni Decoración', elementos que, al igual de lo que sucede con el cuadro reflejado en la alegación cuarta del recurso, basado en los impuestos de sociedades, muestran el giro dado por aquellas empresas y aun con las cautelas que respecto de esas dos últimas sociedades requiere el hecho de tratarse de datos facilitados por el propio Sr. Alvaro , socio mayoritario y administrador único del grupo de empresas, permiten estimar acreditada una notable disminución de los ingresos económicos o beneficios sociales de las mismas.

d) En cuanto a las distintas operaciones que se atribuyen al demandado y al poder adquisitivo que pueden indicar, el 30-6-08 adquirió un apartamento en Menorca que responde de una hipoteca de máximo de hasta 244.400? (doc 8 de la demandada): pero tal compra se hizo con el préstamo de 240.000?, ya devuelto, que en 2008 le hizo la Sra. Guillerma con la plusvalía procedente de la venta del piso de la C/ DIRECCION000 , primera residencia del matrimonio, habiendo servido asimismo ese préstamo a la constitución de la empresa 'Volemos', cuyas participaciones vendió el Sr. Alvaro en 2011. Afirmaciones ambas que el actor realizó en el hecho quinto de su demandada y no han sido negadas en forma alguna por la demandada.

El 30-6-2010 adquirió una vivienda en C/ DIRECCION001 , BARRIO000 , con una carga hipotecaria de 281.000? de principal (doc. 7 de de demandada), por la que con inicial carencia de capital pagó por intereses 137,98? mensuales hasta mayo de 2013, pero, finalizada la carencia, 940,17? a partir de entonces -por alquiler había pagado 700? hasta el momento de la adquisición de la vivienda-.

e) Frente a lo que afirma el recurrente, no consta acreditado que la Sra. Guillerma venga trabajando desde 2010 como peluquera a tiempo parcial. Se inscribió como demandante de empleo en mayo de 2010, y de la hoja histórico-laboral aportada resulta que ese año, trabajó 20 días, del 1-4 al 9-5-10 (folio 80). En diciembre 2009 realizó un curso de 30 horas, de Iniciación a Informática y a Word; y tres en 2010, uno de 40 horas, de Word; otro de 4 horas, en mayo, de 'Formación de Higiene Alimentaria de Manipuladores de Alimentos para Hostelería y Comidas Preparadas', y otro de 200 horas, en octubre/diciembre 2010, de 'Celadora' (folios 375 a 379). En 2012 superó el proceso de selección para incorporarse en el mes de agosto a 'H & M' como vendedora, con contrato de 6 meses de duración, jornada de 12 horas semanales y sueldo bruto de 4125? al año -343,75? brutos mensuales-, pero si finalmente rechazó esa oferta, ni se trata de causa bastante para suprimir la pensión, menos todavía cuando es el Sr. Alvaro quien dice que la demandada trabaja a tiempo parcial, ni, a los cuatro años del señalamiento de la pensión -solo habían pasado dos desde el señalamiento hasta la presentación de la demanda- reducir su plazo. Señalar, por lo demás, que si ante su demanda de empleo como oficial de peluquería la Sra. Guillerma fue en octubre 2009 convocada a una entrevista por la peluquería 'Passaró', para comprobar sus conocimientos y experiencia en ese sector, darle formación y, una vez apta, ofrecerle un Salón de Peluquería en régimen de franquicia, tal hecho no puede entenderse como demostrativo de su desidia o desinterés en la búsqueda de un empleo, habida cuenta del desembolso económico que con seguridad suponía la aceptación del ofrecimiento.

Sobre tales bases, no es procedente la supresión de la pensión, pues disponiendo el art. 83 del Código de Derecho Foral de Aragón que la asignación compensatoria se extinguirá, entre otros supuestos, en los de 'alteración sustancial de los criterios económicos en función de los cuales se determinó', no puede estimarse acreditado que el obligado, según lo expuesto, se encuentre en una situación que le imposibilite su prestación, siendo en cambio procedente su reducción, pues el art. 79.5 del Código de Derecho Foral de Aragón establece que 'Las medidas aprobadas judicialmente podrán ser modificadas cuando concurran causas o circunstancias relevantes' y las expuestas, al margen de que no haya quedado aclarado el destino de las cantidades que según certificación de la Agencia Tributaria percibió en 2011 el Sr. Alvaro por la transmisión de diferentes valores, permiten concluir que el actor ha visto sensiblemente reducida su capacidad económica, viendo asimismo reducida la Sra. Guillerma en 710? mes la inicial carga que afrontaba por razón de la hipoteca que gravaba su vivienda, que de los iniciales 1000? mensuales es ahora de 289,56? mes.

Situación la examinada en la que se estima ajustada la reducción a 400? mes de la pensión de 1000? señalada en el divorcio.



TERCERO.- En cuanto a la pensión por alimentos de Nicolas , la sentencia de divorcio -21-3-09 - fijó la pensión de ambos hijos en un total de 1600? mensuales, cantidad que se determinó teniendo en cuenta el montante de sus gastos, de los que únicamente los estudios de Dolores en la Universidad de San Jorge ascendían a 750?.

En su demanda, el actor solicitó la extinción de la pensión de la hija y la reducción de la pensión del hijo a 550? mensuales, pretensión esta ultima que fue desestimada en la instancia al considerarse no probada la sustancial modificación en las circunstancias que era su presupuesto. Con lo que, finalizados sus estudios por la hija, que pasó a vivir con su padre, y suprimida por acuerdo de ambas partes su pensión, hay que entender que la de alimentos de Nicolas , no cuantificada concretamente en la sentencia, se fija en los 800? a que asciende el 50% de los 1600? señalados globalmente en el divorcio en favor de ambos hijos.

En el recurso solicita el Sr. Alvaro la reducción de esa pensión a la mitad de los 850? a que asciende la diferencia entre los 1600? iniciales y los 750? que fueron coste mensual de los estudios de Dolores en la Universidad de San Jorge. La alteración en las circunstancias que el Juez rechaza en la sentencia dictada debe entenderse producida, supuesta por la extinción de los alimentos de la hija, lo que en las circunstancias del caso, en el que el señalamiento de la pensión total de los hijos en los citados 1600? mensuales establecidos en el divorcio, justifica, una vez cesado el coste mensual de los estudios de la hija, una concreción de los alimentos a cargo del obligado, que lo será, no en el referido 50% de la diferencia entre pensión inicial y coste de los estudios de la hija, sino en los 550? que el propio actor solicitó en su demanda se estableciese en concepto de pensión de alimentos de Nicolas .



CUARTO.- La índole de los intereses en conflicto aconseja no hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Alvaro contra DOÑA Guillerma y la sentencia a la que el presente rollo se contrae, dictada el 15 noviembre 2012 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 16, de los de Zaragoza , y aclarada por auto de 6-5-2013, debemos revocar y revocamos la citada resolución, en el único sentido de reducir a 400? mensuales la pensión compensatoria señalada en el divorcio a favor de la Sra. Guillerma , y en el de fijar en 550? mensuales la pensión de Nicolas , pagaderos los días 1 y 5 de cada mes en la cuenta corriente que la Sra. Guillerma designe, y que se actualizarán con carácter automático cada 1 de enero conforme a las variaciones que experimente el IPC publicadas por el INE. Sin imposición de costas en ninguna de las instancias.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos de Infracción Procesal y/o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, o Recurso de Casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, conforme a lo dispuesto por la D.F. 16 ª redactada conforme a la Ley 37/2011 de 10 de octubre , que se interpondrán ante este Tribunal en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, debiendo el recurrente al presentar el escrito de recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04-Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Firme que sea la sentencia, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.