Sentencia Civil Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 436/2013 de 29 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00504/2013

SENTENCIA NUMERO: 504-13

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos. Señores:

Presidente

D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS

Magistrados

D. FRANCISCO ACIN GAROS

Dª MARIA ELIA MATA ALBERT

En Zaragoza, a veintinueve de octubre de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 002, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000460 /2012, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000436 /2013, en los que aparece como parte apelante, Leovigildo , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA ESPERANZA ALCRUDO ABADIA, asistido por el Letrado D. LUCIA PEREZ CORVINOS, y como parte apelada, Gregoria , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. BEGOÑA ORTEGA ORTEGA, asistido por el Letrado D. ENRIQUE PABLO CEREZUELA, siendo parte el Mº FISCAL; en cuyos autos en fecha 5 de junio de 2013 recayó sentencia que estimaba la demanda.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO:Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Ortega Ortega, en nombre y representación de Dª Gregoria frente a D. Leovigildo , debo declarar y declaro disuelto por razón de divorcio el matrimonio hasta la fecha existente entre los expresados cónyuges, con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento y acordando como efectos del mismo: 1ª/ La atribución de la guarda y custodia sobre el hijo menor del matrimonio, Teodosio , a la madre, Sra. Gregoria , con atribución a la misma del ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre el citado hijo, autorizando a la Sra. Gregoria para realizar cuantos trámites y autorizaciones sean precisos llevar a cabo para poder trasladar al menor a España desde Rumanía sin necesidad de contar con el consentimiento ni autorización del padre Sr. Leovigildo .

Respecto de las visitas entre Teodosio y el Sr. Leovigildo , no procede fijar régimen alguno, llevándose a cabo las mismas conforme a lo que ambos progenitores, en su caso acuerden.

2ª/ Fijación de una pensión por alimentos a favor del hijo menor, con cargo al Sr. Leovigildo por importe de 100 euros mensuales en doce pagas anuales; cantidad ésta que se actualizará el 1 de enero de cada año conforme a las variaciones que al alza o a la baja experimente el Índice de Precios al Consumo que hace público el Instituto Nacional de Estadística u organismo que en su caso le sustituya, debiéndose hacer efectiva dicha cantidad mediante ingreso, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la libreta que la Sra. Gregoria designe al efecto.

Asimismo, el Sr. Leovigildo deberá contribuir al pago de la mitad de los gastos necesarios y extraordinarios del menor tales como prótesis ortopédicas, intervenciones quirúrgicas, no cubiertas por seguro alguno, actividades extraescolares, etc...

Todo ello sin efectuar expreso pronunciamiento en materia de costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia la parte demandada Sr. Leovigildo presentó escrito interponiendo recurso de apelación, del que se dio traslado a la parte demandante Sra. Gregoria , presentando dentro del término de emplazamiento escrito de oposición. Por el Mº Fiscal se presentó escrito solicitando la confirmación de la sentencia y oponiéndose al recurso. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- No habiéndose aportado nuevos documentos, ni propuesto prueba, ni considerándose necesaria la celebración de Vista, se señaló para deliberación y votación el día 22 de octubre de 2013.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Magistrado ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Presidente Magistrado D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandada (Sr. Leovigildo ) recurre la sentencia de divorcio recaida en primera instancia considerando en su apelación ( Art. 458 LEC ) que se ha cometido en primer lugar infracción del reglamento (CE) 2201/2003 del Consejo de 27/11/2003, el hijo común ( Teodosio ) nació en Rumanía el NUM000 /2005, allí ha residido toda su vida por lo que no pudiendo conocer sus actuales circunstancias no cabe pronunciamiento alguno sobre un posible traslado a España, subsidiariamente no procede el ejercicio exclusivo de la patria potestad a cargo de la propietaria ni la supresión de las visitas ni en su caso la pensión alimenticia fijada.



SEGUNDO.- La regla básica en materia de competencia jurídica internacional, en todo aquello que afecta a la responsabilidad parental, es la residencia habitual del menor en el momento en el que se presenta el escrito ante el órgano jurisdiccional, tal como se establece en el Art. 8 del reglamento (CE ) nº 2201/2003 del Convenio de 27 de Noviembre que en el presente supuesto sería en principio los Tribunales de Rumania. Ahora bien, la conexión de la residencia habitual del menor cede en su caso por la vis atractiva del proceso de divorcio, separación y nulidad, tal como indica el Art. 12 siempre que concurran, eso sí de forma conjunta, los tres requisitos siguientes: a)que al menos uno de los cónyuges ejerza en ese momento la responsabilidad parental.

b) que la competencia del órgano judicial del divorcio haya sido aceptada de forma inequívoca por los cónyuges o titular de la patria potestad y que se garantice el interés del menor.

En el presente supuesto ninguna duda cabe que se cumplen los tres requisitos y ello al margen de la inconsistencia en la alegación del demandado solicitando la permanencia del menor en Rumania, cuando el recurrente se encuentra residiendo en España, al igual que la madre, privando en suma al menor del contacto natural con sus progenitores. En cuanto a los indicados requisitos en primer lugar, al menos uno de los cónyuges ejerce la responsabilidad parental, el recurrente se sometió a la jurisdicción española al presentar de manera tardía la declinatoria y careciendo de poder de representación (ex Art. 65.2 LEC ), resolviéndolo así el Juzgado por auto de 17/12/2012 que no fue recurrido, y finalmente el interés superior del menor aconseja, ya se ha indicado, el contacto directo con sus progenitores, especialmente con su madre, que residen en España.



TERCERO.- En cuanto al derecho aplicable ha de estarse a lo dispuesto en el Art. 107 ap. 2 del Código Civil y en consecuencia es aplicable el Derecho Foral de Rumanía ( Art. 37 y ss. de. C.C de Rumania) debiéndose dar lugar al divorcio, cuestión no controvertida entre las partes.

En cuanto a los efectos del divorcio y respecto de la guardia y custodia del menor Teodosio de siete años de edad, ya se ha indicado la postura procesal del recurrente, unida al hecho de su falta de interés evidente hacía el menor que viene a reconocer en el acto de la vista al afirmar que apenas ha visto al menor en estos años, ni en consecuencia pues se ha preocupado de su situación. Por el contrario la recurrida quiere traer al menor a su actual residencia junto con su actual esposo e hijos, a parte de que al menor ha estado residiendo con la familia materna en Rumanía, existiendo pues un propósito serio, responsable y razonable en su pretensión.

Igualmente parece aconsejable por lo expuesto que el ejercicio de la patria potestad se establezca de manera unilateral a favor de la madre, sin perjuicio del derecho de visitas que podrá ejercitar el recurrente en su caso si existe común acuerdo entre los progenitores o sí así lo recomiendan los profesionales designados a tal efecto en su caso, si ello es conveniente y no afecta a la estabilidad del menor, por lo que se confirma la sentencia en este apartado.

En cuanto a la pensión alimenticia fijada debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el Art. 42.2 del Código Civil de Rumanía y en consecuencia parece razonable la pensión que fija la sentencia apelada atendiendo a la situación económica del recurrente y que es obvio debe hacer frente a sus obligaciones como progenitor, no estando acreditado que no pueda hacer frente a la mínima pensión fijada por la sentencia apelada.

En conclusión procede desestimar el recurso, confirmando la sentencia apelada.



CUARTO.- La índole de los intereses en conflicto aconseja no hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas por el recurso ( Art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Leovigildo contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Zaragoza, el 5 de junio de 2013 , debemos confirmar y confirmamos la misma, sin hacer declaración de las costas causadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por D. Leovigildo al que se le dará el destino legal procedencia.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos de Infracción Procesal y Casación, o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, o Casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Aragón conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16º redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre , que se interpondran en plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso, acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza:04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil- Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy de.