Sentencia Civil Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 488/2013 de 17 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00616/2013

SENTENCIA NUMERO: 616/2013

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos. Señores:

Presidente

D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS

Magistrados

Dª MARIA ELIA MATA ALBERT

D. LUIS ALBERTO GIL NOGUERAS

En Zaragoza, a diecisiete de diciembre de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ ME NO R NO MATRI NO C 247/2012, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 16 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION (LECN) 488/2013, en los que aparece como parte apelante Dª Diana , representada por la Procuradora de los tribunales Dª SONIA GARCIA DEL VAL y asistida por el Letrado D. JOSE MIGUEL PASCUAL HIJAZO, y como parte apelada D. Demetrio , representado por la Procuradora de los tribunales Dª PATRICIA PEIRE BLASCO y asistido por la Letrada Dª MARIA JESUS GERMAN URDIOLA, ha sido parte el MINISTERIO FISCAL; en cuyos autos, con fecha 28 de junio de 2013, recayó Sentencia , y con fecha 19 de julio de 2013 , recayó Auto de aclaración.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que debo estimar y ESTIMO en parte la demanda de juicio verbal sobre guarda y custodia y alimentos, deducida por la Procurador Dª Sonia García de Val, en nombre y representación de Dª Diana , contra D. Demetrio , representado por la Procuradora Dª Patricia Peiré Blasco, y en su virtud declaro la extinción de la unión estable de pareja no casada que formaban los aquí demandante y demandado, Dª Diana y D. Demetrio , quedando, por Ministerio de Ley, revocados los poderes que cualquiera de los miembros de la pareja hubiera otorgado a favor del otro en el ejercicio de la potestad doméstica, y con los demás efectos legales inherentes a dicha declaración, acordándose como medidas definitivas reguladoras de la ruptura de la convivencia, las siguientes: - Atribuir en lo sucesivo, y con efectos desde el día seis de septiembre de dos mil trece, a ambos progenitores, D. Demetrio y Dª Diana , la guarda y custodia compartida de su hijo Hilario , por periodos iguales y alternos de UNA SEMANA (desde el viernes a la hora de salida del Colegio, hasta el viernes siguiente, a la hora de comienzo de las clases), manteniéndose vigente hasta la señalada fecha el actual sistema de guarda y custodia y visitas. Los cambios de convivencia tendrán lugar los viernes de cada semana, en el Colegio, donde deberán ser recogido por el progenitor que con el que vayan a residir el menor en el concreto periodo semanal que se inicia, y donde lo dejará al viernes siguiente. Si el viernes que corresponda el inicio del régimen de convivencia con uno y otro progenitor fuera no lectivo conforme al Calendario Escolar vigente, la recogida del menor tendría lugar en el domicilio en el que en ese momento residieran, a las 11:00 horas o a la que de común acuerdo adoptado en interés del hijo, los progenitores pudieran establecer, antes de las 20:00 horas del viernes correspondiente, en cualquier caso. Excepcionalmente, y justificado por el horario laboral del padre o de la madre, o por causas extraordinarias, se autoriza a que la recogida y/o entrega del menor pueda verificarse por las abuelas materna o paterna, o por otro familiar del menor, debiendo las partes comunicar, con la debida antelación, tal circunstancia al Colegio o Escuela Infantil al que acuda el niño. Corresponderá al padre el primer turno de convivencia con el menor (6/09/2013 a 13/09/2013).- A partir del primer fin de semana siguiente al día señalado para el comienzo de la efectividad del sistema de guarda y custodia compartida que aquí se establece (6/09/2013), regirá como régimen de visitas, estancias y comunicaciones del progenitor que, conforme a lo acordado, en el periodo de que se trate, no tenga bajo su custodia al menor, el siguiente: .- Una tarde a la semana (los martes, a falta de acuerdo), desde la salida del Colegio, hasta las 20:30 horas, en que deberá ser los menor entregado en el domicilio donde estuviera residiendo, debiendo el progenitor al que corresponda la visita llevar a las menores a las actividades extraescolares en las que estuviera matriculado, en su caso.- En cuanto a las vacaciones escolares de verano, los meses de julio y agosto se dividirán en quincenas alternativas, de tal forma que en años impares, el padre pasará con los hijos las primeras quincenas de julio y agosto, y con la madre las segundas quincenas de los mismos meses, siendo al contrario en años pares. Desde que el menor de los hijos cumpla diez años de edad, o en cualquier momento anterior, siempre que medie mutuo acuerdo al respecto, los padres podrán, con el acuerdo de ambos, dividir por meses el periodo vacacional de verano.- Las vacaciones de Navidad, se dividirán en dos periodos, siendo el primero desde las 11:00 horas del día siguiente al último lectivo, hasta el día 31 de diciembre a las 12:00 horas, y el segundo desde ese momento hasta el día anterior a la reanudación de las actividades escolares a las 19:00 horas, garantizándose de esta manera que las hijas cada año esté con sus progenitores en las fechas señaladas de Navidad. El padre elegirá en años impares y la madre en años pares.- Las vacaciones de Semana Santa, se dividirán en dos periodos de igual duración -según el criterio de división expuesto en el apartado anterior-, debiendo igualmente realizarse las entregas a las 12:00 y 19:00 horas, en sus respectivos casos, del día de finalización de cada periodo correspondiente. El padre elegirá en años impares y la madre en años pares.- Si procediera, por no estar expresa o especialmente previsto, la alternancia en la preferencia de la elección de los distintos turnos, en cualquier caso, corresponderá al padre en años impares y a la madre en años pares.- El progenitor que tenga en cada momento la custodia efectiva de las hijas, deberá tener en su poder todos los documentos del menor, como pasaporte, DNI, libro de familiar y tarjeta sanitaria, así como cualquier informe médico o tratamiento que tuviera prescrito, o copia auténtica de los mismos.- Ambos progenitores sufragarán los gastos ordinarios de alimentación, vivienda, vestido, educación obligatoria, y de recreo o entretenimiento del menor correspondientes a las épocas que las niñas permanezca con cada uno de ellos, debiendo el padre, Dª Diana , a partir del mes señalado para el comienzo de la atribución de la guarda y custodia compartida a ambos progenitores (septiembre), abonar como contribución a los gastos de sus hijos, Hilario , la cantidad total de ciento cincuenta euros (150?) mensuales, que se abonarán dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la misma cuenta en la que se vinieran haciendo los ingresos, o en la que al efecto designara la madre, actualizables anualmente conforme a las fluctuaciones del IPC oficialmente publicado por el INE, u organismo administrativo que el futuro le sustituyera, o asumiera sus actuales competencias en la materia.- Los gastos extraordinarios necesarios, se abonarán por mitad, y los gastos extraordinarios no necesarios, se regirán por lo establecido en el artículo 82.4, inciso final, del CDFA.- Todo ello sin especial pronunciamiento en materia de costas procesales.' Y parte dispositiva del Auto de aclaración de fecha 19 de julio de 2013 : 'ACUERDO: Estimar la petición formulada por la procuradora Sra. García de Val de aclarar la sentencia de fecha 28-6-2013 , dictada en el presente pronunciamiento, en el sentido que se indica: En el fallo de la misma se deberá hacer referencia a partir de ahora 'al menor y al niño!' en lugar de 'las niñas y las menores'. Y como nombre del padre deberá constar D. Demetrio en lugar de Dª Diana como constaban hasta hoy.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, la parte actora, presentó escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a la parte demandada, presentando dentro del término de emplazamiento escrito de oposición. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- Habiéndose solicitado prueba por la parte apelante, se acordó por Auto de esta Sala de fecha 18 de octubre de 2013 , no haber lugar a la misma. No considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 10 de diciembre de 2013.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido ponente en esta apelación, el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS ALBERTO GIL NOGUERAS.

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestionándose el régimen de custodia compartida atribuida a ambos progenitores para el ejercicio de la patria potestad en los términos marcados por el artículo 92.5 del Código Civil , hay que atender a los correctos razonamientos que emplea la resolución de instancia, que por tanto debe confirmarse y que encuentran acomodo en la reciente resolución del TS de 19 de Julio de 2013 que con base en la seminal sentencia de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.

Es decir, se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel.

Con base por tanto en esta doctrina Jurisprudencial no puede sino confirmarse la resolución impugnada cuando ésta ha tenido en cuenta la prueba practicada, que ha resultado favorable a la medida ahora impugnada, cual es el informe favorable del Gabinete psicosocial afecto a los Juzgados según el cual es esta la alternativa (la custodia compartida) que puede proporcionar al menor una mayor estabilidad y permitir todas las necesidades evolutivas del menor, estando ambos progenitores capacitados para afrontar el cuidado, cubrir sus necesidades afectivas y el desarrollo psicológico del menor.

Viene a alegar la recurrente una novedosa desaparición del apoyo familiar del padre por traslado de éste a Ecuador como justificante del recurso, si bien en atención a lo antes expuesto, ni siquiera de acreditarse este hecho, pues es negado por la contraparte, sería un factor que determinara el abandono de la medida, ya que no la haría de imposible cumplimiento Por tanto el recurso se desestima

SEGUNDO.- Por aplicación del artículo 398 de la Ley de enjuiciamiento Civil y en atención a la naturaleza de los intereses en juego, procede no hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña Diana contra la resolución de fecha 19 de Julio de 2013 dictada en el curso del proceso de guarda y custodia 247/2012 tramitada por el Juzgado de Primera Instancia 16 de esta ciudad a instancia de la hoy apelante contra D. Demetrio , al que el presente rollo se contrae, la cual confirmamos sin hacer expresa imposición de las costas originadas en la presente instancia.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos de Infracción Procesal y Casación, o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16ª redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre , que se interpondrán en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso, acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la Calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recurso Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por Infracción Procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo Así, por esta nuestra resolución, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.