Sentencia Civil Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 75/2013 de 04 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00182/2013

SENTENCIA NÚMERO 182-13

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Iltmos. Señores:

Presidente :

D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS

Magistrados:

D. FRANCISCO ACÍN GARÓS

Dª. MARÍA ELIA MATA ALBERT

En ZARAGOZA, a cuatro de abril de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 681/2011, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CALATAYUD, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 75/2013, en los que aparece como parte apelante, Paulino , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. NADIA QUTEISHAT REVILLA, asistido por el Letrado D. VENANCIO SOTO MONTOLIU, y como parte apelada, Rosa , representada por el Procurador de los tribunales, Sr. FERNANDO TOMAS COLAS, asistido por el Letrado D. PABLO BARCELONA DEL RIO, habiendo sido también parte el MINISTERIO FISCAL, y en cuyos autos en fecha 1-06-2012 recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que estimo en la forma relatada la demanda interpuesta por doña Rosa contra don Paulino y decreto la disolución por causa de divorcio del matrimonio indicado con declaración, acordando como medidas complementarias las siguientes: 1.- Los cónyuges pueden vivir separados, cesando la presunción de convivencia conyugal, y se declaran revocados los consentimientos- y poderes que cualquiera de ellos hubiere otorgado a favor del otro, cesando la posibilidad, salvo pacto en contrario, de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.2.- La guarda y custodia de la hija menor de edad se atribuye a doña Rosa , compartiendo ambos progenitores la titularidad de la patria potestad.3. En defecto de acuerdo se establece el siguiente régimen de visitas mínimo para que la hija menor pueda estar en compañía del progenitor no custodio, consistente en fines de semana alternos, desde el sábado a las 10 horas hasta las 7.30 horas de la tarde del domingo. Respecto al horario de los miércoles e fija desde las 17 hasta las 19 horas, pudiendo ser fijado por la mañana de 11 a 13 horas si el padre lo comunica a la madre con 48 horas de antelación atendiendo al horario del mismo, así como la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano. En caso de falta de acuerdo, la madre elegirá periodo en los años pares y el padre en los impares. La entrega y recogida de la hija menor de edad, se realizara en el domicilio del progenitor custodio. Durante los periodos vacacionales se suspenderá el régimen de visitas establecido. Los llamados 'puentes escolares' se unirán al fin de semana, por lo que el progenitor al que le corresponda ese fin de semana, tendrá a su hijo durante la totalidad de dicho 'puente'. Si la hija padeciera alguna enfermedad que le impidiera las visitas y la salida del domicilio, el progenitor no custodio podrá visitarlos en el mismo durante una hora cada día, que señalara el progenitor custodio, de los que le correspondieran por él régimen de visitas expuesto. En cuanto a comunicaciones telefónicas e información sobre rendimiento escolar, el progenitor custodio como detentador de la guarda y cuidados diarios y permanentes del menor, y como receptor de toda la información educativa del mismo, está en la obligación de comunicar al otro progenitor toda contingencia referente a su rendimiento, comportamiento escolar, etc., para aunar esfuerzos en orden a su buen desarrollo educativo y -personal. Sobre comunicaciones telefónicas se establece que no es necesario que la resolución judicial establezca una forma concreta de comunicación para que ésta pueda exigirse de la parte si se estima razonable y comprendida en el marco propio de las relaciones entre progenitor no custodio y menor. Sin perjuicio de lo establecido en el apartado anterior los cónyuges de común acuerdo podrán acordar las variaciones que sean más convenientes en interés del menor.4.- Se atribuye a la hija menor de edad del matrimonio y a la progenitor custodio en cuya compañía quedan, el uso de la vivienda familiar sita en la CALLE000 número NUM000 , piso NUM001 de Calatayud, junto con el ajuar doméstico, pudiendo la parte contraria retirar las ropas y efectos personales que sean precisos, previo inventario, si así se interesa, tanto de lo se que extrae del domicilio como de lo que queda en el mismo caso de no haberlo efectuado ya. 5. Con carácter general cada uno de los progenitores contribuirá a sufragar el 50 % del importe de los gastos extraordinarios que se produzcan, de tal forma que por tales deben ser entendidos, en principio, aquellos imprevistos, que quedan fuera de los gastos que de ordinario conlleva la crianza de la prole, cuya variedad es tal que, hace imposible su exacta determinación anticipada, aunque ciertamente incluyen los gastos sanitarios no cubiertos por el sistema público de salud o seguro médico, pero no los de colegios o cuidado diario de los hijos menores de edad que deben ser incluidos en el importe de la pensión que se. dispone en los arts. 90 , 91 y 93 del Código Civil .6.- Se fija en 350 euros mensuales, actualizable anualmente con efectos de uno de enero de cada año y conforme a las variaciones que experimente el Indice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística, la cantidad que el progenitor no custodio deberá abonar - en concepto de pensión por alimentos para l menor de edad, suma que deberá hacerse efectiva en los cinco primeros días de cada mes mediante ingreso en la cuenta que designe el progenitor custodio y en doce mensualidades al año. 7.- No se concede a la Sra. Rosa cantidad en concepto de pensión compensatoria.8.- Cada uno de los cónyuges abonará el 50 del importe del préstamo hipotecario que grava la vivienda.9.- Se atribuye al esposo el uso del vehículo Skoda. No procede adoptar ninguna otra medida de las solicitadas por las partes.No procede imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, la parte demandada presentó escrito de interposición de recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes que presentaron dentro del término de emplazamiento escritos de Oposición y de impugnación de la Sentencia por el Procurador Sr. Tomás y del Ministerio Fiscal adhiriéndose al recurso de apelación Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- Habiéndose aportado nuevos documentos por la parte apelada se acordó por Auto de esta Sala de fecha 18-02-2013 su admisión y unión a las actuaciones y no considerándose necesaria la celebración de Vista, se señaló para deliberación y votación el día 26-3-2013.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Habiendo sido ponente en esta apelación el Iltmo. Sr. Presidente D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia recaida en primera Instancia en el presente procedimiento sobre divorcio ( art. 770 L.E.C .), es objeto de recurso por la representación del demandado (Sr. Paulino ), que en su apelación ( art. 458 L.E.C .), considera que el uso del domicilio familiar a favor de la actora debe limitarse de la manera que se expone en el recurso (folio 198) y en cualquier caso con una limitación máxima de un año y que se reduzca la pensión alimenticia a favor de la hija común a la cuantía de 250 euros mensuales. La actora impugnó la Sentencia apelada en su momento considerando que debe establecerse un régimen de visitas a favor del padre de Sábados o domingos de fines de semana alternos desde las 11:00 a las 20:00 horas, miércoles de cada semana desde las 17:00 a las 19:00 horas - o desde las 11:00 horas a las 13:00 horas si se comunica a la madre con 48 horas de antelación el cambio horario- no obstante por Decreto de 13-XII-2012 se estimó el recurso de reposición interpuesto por la representación del demandado dejándose sin efecto la Diligencia de Ordenación que tuvo por impugnada la resolución apelada, por lo que no puede entrarse a conocer de lo solicitado en la impugnación.



SEGUNDO.- Respecto del uso del domicilio familiar debe indicarse que conforme tiene declarado el TSJA en Sentencia de 13-07-12 , la regla que consagra el Artº. 81.2 es la atribución del uso de la vivienda al progenitor a quien corresponda de forma individual la custodia de los hijos. Pero el legislador aragonés no ha querido dejar en la indeterminación la necesaria liquidación de los intereses económicos o patrimoniales de los progenitores, ya que no en todos los casos existen razones atendibles para un uso de larga duración, y menos para acordar un uso ilimitado, pues la subsistencia de vínculos de tal naturaleza constituye de ordinario fuente de conflictos, además de que puede lesionar el interés del otro si es propietario o copropietario de la vivienda. Por ello, en el apartado tercero de ese mismo Artº. se ordena que tal uso debe tener una limitación temporal que, a falta de acuerdo, fijará el Juez teniendo en cuenta las circunstancias concretas de cada familia. El precepto deja a la discrecionalidad del juez la fijación del límite.

En el presente supuesto la Sentencia apelada atribuye el uso a la hija menor y a la madre progenitora custodia en aplicación de lo dispuesto en el art. 96 del C.C .

Es aplicable la norma foral y en el presente supuesto la actora es titular de otra vivienda, en la que sus padres se encuentran al parecer domiciliados en ella desde el año 2001, obra en autos abonos realizados por aquellos sobre el préstamo hipotecario de la indicada vivienda (folios 176 y siguientes), sin que conste acreditado que los mismos se hagan cargo de manera exclusiva del crédito hipotecario, en todo caso no parece impensable una convivencia voluntaria de aquellos con su hija y nieta en el futuro.

El recurrente reside en Zaragoza en régimen de alquiler trabajando en Figueruelas, la hija común tiene en la actualidad dos años, parece adecuado que se mantenga el uso del domicilio familiar para la madre e hija pero con un plazo máximo de tres años desde la fecha de la Sentencia de esta Sala, sin perjuicio de los acuerdos que alcancen las partes, plazo que se considera el adecuado para unas adecuadas relaciones familiares, valorándose todas las circunstancias concurrentes.



TERCERO.- Respecto de la reducción de la pensión alimenticia, debe indicarse que el art.65 del Código del Derecho Foral de Aragón , establece para quienes ejercen la autoridad familiar la obligación entre otras de proveer a su sustento, habitación, vestido y asistencia médica de acuerdo con sus posibilidades, así como de educarlos y procurarles una formación integral. Igualmente el art. 82.1 del mismo texto legal de Aragón establece que tras la ruptura, ambos progenitores contribuirán proporcionadamente con sus recursos económicos a satisfacer los gastos de asistencia de los hijos/as, a su vez el punto 3 del mencionado artículo 82 indica que el Juez asignará a los padres la realización compartida o separada de los gastos ordinarios de los hijos/as teniendo en cuenta el régimen de custodia y si es necesario fijar un pago periódico de los mismos.

En el presente supuesto teniendo en cuenta la diferencia de ingresos existentes, los gastos del recurrente que tiene que asumir, así como la limitación acordada en cuanto al uso del domicilio familiar, procede mantener la cantidad que se fija en la Sentencia apelada, que se confirma en este apartado.



CUARTO.- No procede hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas por el recurso al estimarse estas parcialmente ( art. 398 L.E.C .).

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación deducido por Don Paulino frente a la Sentencia de fecha 1-06-2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Calatayud en autos de Divorcio nº 681/11, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido de que el uso del domicilio familiar se atribuye a la actora con un límite máximo de tres años a contar desde la fecha de la Sentencia de esta Sala.

Se confirma la Sentencia en el resto de sus pronunciamientos.

Devuélvase el depósito consignado por don Paulino .

MODO DE IMPUGNACION .- Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recurso de Casación e infracción Procesal ante la Sala de lo Civi y Penal del Tribunal superior de Justicia de Aragón, conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16º redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre , que se interpondrá en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infraccción Procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su conocimiento y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.