Sentencia Civil Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 80/2013 de 17 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00619/2013

SENTENCIA NUMERO: 619/2013

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos. Señores:

Presidente

D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS

Magistrados

D. FRANCISCO ACIN GAROS

Dª MARIA ELIA MATA ALBERT

En Zaragoza, a diecisiete de diciembre de dos mil trece.

VISTO por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, en grado de apelación, los Autos de OPOSICION MEDIDAS EN PROTECCIÓN ME NO RES Nº. 18/2010, procedentes del JGDO. PRIMERA INSTANCIA Nº. 16 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACIÓN NUMERO 80/2013 , en el que es parte apelante Dña. Agustina , representada por la Procuradora DÑA CONCEPCION PEREZ FERRER y asistida por la Letrada Dª CARMEN BIEL IBAÑEZ, y apelado el INSTITUTO ARAGONÉS DE SERVICIOS SOCIALES, asistido por la LETRADA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE ARAGÓN, habiendo sido parte el M INISTERIO FISCAL, y

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de los de Zaragoza se dictó el 21 noviembre 2012 sentencia que contiene el siguiente fallo: '1.- Desestimo la demanda formulada por la Procuradora Doña Concepción Pérez Ferrer en nombre y representación de Dña. Agustina , confirmando las resoluciones administrativas impugnadas relativas a la situación del menor Cayetano . 2.- Sin especial pronunciamiento sobre costas'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, la demandante presentó escrito interponiendo recurso de apelación, del que se dio traslado a la parte demandada y al Ministerio Fiscal, que presentaron sendos escritos de oposición. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- Recibidos los autos y practicada la prueba propuesta y admitida, no habiéndose considerado necesaria la celebración de Vista, se señaló día para deliberación y votación.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO ACIN GAROS

Fundamentos

PRIMERO.- Dña Agustina interpuso demanda en la que, accionando al amparo del artículo 172.7 C.C , solicitó la declaración del cese de la suspensión de la patria potestad en que esta incursa y, en consecuencia, la revocación de la declaración de desamparo de su hijo, Cayetano , con reintegración inmediata del mismo a su familia biológica.

La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta y confirma las resoluciones administrativas impugnadas relativas a la situación del menor, pronunciamiento frente al que se alza la demandante, que alega: 1.- Infracción de los artículos 217 y 283 LEC , con vulneración del artículo 24 CE , por la inadecuada unión a los autos de las pruebas periciales psicológica y psiquiátrica practicadas en autos 969/2009 seguidos entre las mismas partes, sobre necesidad de asentimiento a la adopción.

2.- Infracción del artículo 218.1 LEC , relativo a exhaustividad y congruencia de las sentencias, con vulneración del artículo 24 C.E ., al ser la dictada incongruente con la demanda y contradictoria de la acción ejercitada.

3.- Infracción del artículo 218.2 LEC , con vulneración del artículo 24 CE , por falta de motivación fáctica o jurídica de la sentencia, que se basa en las consideraciones de la de 23-6-10, de esta Sección , declarada nula en su integridad por el TSJA.

4.- Infracción del artículo 172.7 del C.C ., en relación con el artículo 39.1 CE y artículos 154 y 172.4 del mismo Código , por no aplicación de los mismos.



SEGUNDO. - La actora, para acreditar su capacidad de cuidar a su hijo y que el entorno en que vive es apto para su desarrollo, propuso en su demanda dos periciales: de un lado, dictamen del Médico Forense acerca de su capacidad para el cuidado del menor, previa exploración de este y teniendo en cuenta el grado de discapacidad que presenta, y de otro, informe del equipo psicosocial sobre si la Sra. Agustina precisa contar con pautas de comportamiento o medidas en orden al cuidado y crianza de su hijo, así como sobre su aptitud y capacidad para el ejercicio y desarrollo de los deberes inherentes a la patria potestad.

La providencia de 23-3-10, confirmada por auto de 19-4-10, 2 acordó no haber lugar a la práctica de esas pruebas (folios 320, 348 y 349), motivo por el cual, privada la actora de la posibilidad de acreditar que está capacitada para recuperar el cuidado de su hijo y perjudicada en su derecho a defender sus pretensiones mediante el empleo de pruebas pertinentes, la STSJA 23-12-01 estimó el recurso por infracción procesal interpuesto por la misma, anuló la sentencia dictada el 15-2-11 y ordenó la retroacción del procedimiento al momento inmediatamente anterior a la celebración del juicio, que se dijo debía celebrarse con intervención del Ministerio Fiscal y previa la práctica de las pruebas periciales interesadas en su demanda por la Sra. Agustina .

El Juzgado, no obstante, por las razones que expuso en las providencias 26-1 y 21-3-12, folios 462 y 483, y auto 24-4-12, folios 411 y 412, se limitó a unir los informes psicológico y psiquiátrico obrantes en autos nº 969/09, sobre necesidad de asentimiento en la adopción.

En la primera alegación de su recurso dice la actora que esas pruebas no están adaptadas a lo que es objeto de su demanda - cese de la suspensión de la autoridad familiar por cambio de circunstancias y actual inexistencia de obstáculos al ejercicio de la misma por la madre- y son incompletas, pues no recogen todos los extremos solicitados en orden a probar la capacidad de la actora para el ejercicio de las funciones inherentes a la patria potestad y falta un informe psicosocial que dictamine acerca de los extremos interesados en el ámbito social. Lo que, habiéndose limitado el Juzgador a unir los citados informes, sin practicar las pruebas solicitadas en su demanda, dice la recurrente que supone la infracción de normas procesales básicas, con su consiguiente indefensión, pues sufre un perjuicio real y efectivo en sus posibilidades de defensa.

En tal situación, sin reflejo final en el suplico del recurso, pide la recurrente -último párrafo de la alegación primea, folio 540- que se declare la nulidad de la providencia de 21-3-10, que no se tengan en cuenta los informes psicológico y psiquiátrico cuya unión a los autos acordó y se acuerde la práctica de las pruebas interesadas en la demanda. Como así se hizo en esta alzada -en parte- en la que el auto de 23-5-13 , estimando en parte el recurso de reposición interpuesto contra el de 26-4-13 que inicialmente rechazó la práctica de tales periciales, mantuvo la denegación del informe solicitado del Médico Forense, al tratarse de un funcionario público colaborador de la Administración de Justicia que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 498.3 de la LOPJ tiene prohibida su intervención como particular en los casos que pudieren tener relación con sus funciones, esto es, como perito de parte, pero acordó que por el Gabinete psico-social adscrito al Juzgado de instancia se emitiese informe sobre los dos antedichos extremos solicitados en su demanda.

Con ello, la infracción denunciada de los artículos 217 y 283 LEC no se acepta, por más que la Psicóloga y Trabajadora Social omitieron en su informe toda respuesta sobre si la Sra. Agustina precisaba contar con pautas de comportamiento o medidas en orden al cuidado y crianza de su hijo, por cuanto tal hecho, por lo que se dirá en el FJ 5º, no puede entender supusiese una efectiva indefensión para la solicitante de la prueba.



TERCERO.- En la segunda alegación de su recurso dice la Sra. Agustina que la sentencia dictada infringe el artículo 218.1 LEC , con vulneración del artículo 24 de la C.E ., siendo aquella incongruente con la demanda y contradictoria con la acción ejercitada.

El Juez parte en su sentencia de la dictada el 15-2-11 por esta Sección (rollo de apelación de la primera sentencia dictada en estos autos, de fecha 23-6-10), obviando que el TSJA la anuló el 23-12-11, razón por la que -dice la recurrente- esa resolución es incongruente con la demanda interpuesta, pues existe una completa modificación de los términos en que se ha producido el debate procesal, que no es si las resoluciones administrativas fueron o no ajustadas a Derecho, sino si la actora puede recuperar la patria potestad por haberse modificado y no persistir la situación que justificó la adopción de las medidas dispuestas, además de contradictoria con la acción ejercitada, con la que, como se dice, lo que se persigue es determinar si la actora es merecedora de esa recuperación, partiendo para ello del debate forense realizado una vez practicadas las pruebas acordadas por la referida STSJA.

Lo cierto es, sin embargo, que no existiendo duda de que la acción ejercitada es la del artículo 172.7 C.C . -vd FJ primero de la sentencia-, las conclusiones de la sentencia, deducidas por el Juzgador de los informes psicológico y psiquiátrico traídos al procedimiento desde los autos 969/09 -carencias sociales y de personalidad que determinan su incapacidad para la crianza y cuidados del menor, e incluso para la asunción, con plena consecuencia, de las más elementales facultades ligadas a la maternidad, 'empezando por la propia conciencia de serlo...'-, quedan confirmadas, en su alcance y dimensión -la propia del objeto particular de este procedimiento-, por lo que resulta de los informes periciales practicados en esta alzada, tal y como se verá en los FJ 5º y 6º de esta resolución.



CUARTO.- Se denuncia seguidamente la infracción por aplicación indebida del artículo 218.2 LEC , porque al dar por reproducidos el Juez en su sentencia los argumentos vertidos en la de 23-6-10 -segundo párrafo del FJ segundo-, resolución que quedó anulada por la dictada por el TSJA el 23/12/11, en la que se acordó la retroacción del procedimiento al momento inmediatamente anterior a la celebración del juicio del día 9-6-10, la fundamentación de la de 23-6-10 no puede servir de base para tener o no por justificadas las pretensiones de este procedimiento, quedando la que es objeto de recurso sin la necesaria motivación.

El alegato no puede ser acogido, pues la referencia hecha a esa fundamentación -'sin perjuicio de tener por reproducidos los argumentos...- no es la única que el Juzgador esgrime y no lleva consigo la infracción denunciada, desarrollando la misma los razonamientos que conducen a la desestimación de la demanda tras valorar los informes psicológicos y psiquiátrico traídos al procedimiento desde los autos 969/09, de los que deduce las carencias sociales y de personalidad que determinan la incapacidad de la aquí recurrente para la crianza y educación de su hijo.

También se dice que el fallo de la sentencia 'confirma las resoluciones administrativas impugnadas relativas a la situación del menor', decidiendo, al igual que lo hizo la sentencia de 23-6-10 , sobre pretensiones no deducidas por la actora, pues en este procedimiento nunca se ha intentado rebatir las resoluciones administrativas dictadas en procedimiento de protección de menores, queriéndose únicamente revisar si los hechos y situaciones que dieron lugar a la situación de desamparo del menor persisten en la actora.

Dado que uno de los pedimentos de la demanda fue la revocación de la situación de desamparo, la confirmación de 'las resoluciones administrativas impugnadas relativas a la situación del menor' podría acaso entenderse respuesta indirecta a la citada petición. En todo caso, sin embargo, se trata de pronunciamiento -el confirmatorio de las citadas resoluciones- recaído sobre pretensión no formulada, en cuyo sentido, no habiendo debido pasarse de la desestimación de la revocación solicitada, debe ser dejado sin efecto y en este sentido estimado el recurso.



QUINTO.- En cuanto a la alegación cuarta, ultima del recurso, dice la Sra. Agustina haber acreditado que su situación ha cambiado respecto de 2007, cuando se declaró la situación de desamparo del menor, que ya no está incursa en las causas que justificaron esa declaración, sino en condiciones de reanudar el ejercicio de la patria potestad; que no hay prueba de lo contrario, pues los informes periciales que la sentencia valora refieren dificultades para atender adecuadamente las necesidades de su hijo, de comprensión y de concreción de las mismas, pero no incapacidad para el ejercicio de los deberes inherentes a la autoridad familiar; que tiene capacidad económica para hacer frente al mantenimiento del menor, pues además de la pensión que percibe mensualmente de la DGA, se ha procurado trabajos de limpieza que no han sido esporádicos, sino continuados; que tiene domicilio estable, en el que la Administración la ha localizado desde 2008; y que en el procedimiento no queda constancia de que la situación de desamparo persista en la actualidad, por lo que, habiendo quedado superadas las circunstancias que en su día se tuvieron en cuenta para declarar la situación de riesgo y dictar el desamparo del menor ex art 56 y 59 de la Ley autonómica 12/200, debe cesar esa suspensión y reintegrarse al menor en su familia biológica.

De los informes finalmente acordados y practicados en esta alzada, no resulta, sin embargo, que las cosas sean como se dice.

La Trabajadora Social informa no haber detectado en la actora indicador que permita pensar que algo ha variado, no observándose ningún indicio de mejoría en la situación que provocó la declaración de desamparo del menor.

Y si la Psicóloga, a diferencia de la Trabajadora Social, no entra expresamente en el examen de los cambios que se hayan registrado en las circunstancias que motivaron esa declaración, las actuaciones ofrecen datos bastantes, repetidos sin variación sustancial a lo largo del tiempo, como para entender acreditado que la actual situación de la recurrente no difiere sustancialmente de la que en su día la justificó.

Del conjunto de ambos informes se desprende que la Sra. Agustina , de 34 años, tiene reconocida desde marzo de 2006 una minusvalía del 66%, por inteligencia limite e hipoacusia bilateral severo profunda, además de 9 puntos de factores sociales complementarios. En 2011 la operaron para colocarle un implante coclear en oído izquierdo que ha mejorado su audición, estando en las fechas de emisión de los informes a la espera de una revisión que no consta haya tenido lugar y que de hacerse podría determinar una rebaja en la pensión no contributiva de invalidez que la demandada percibe.

Vive sola en un piso propiedad de un tutelado por la DGA, estando el contrato de arrendamiento a nombre de una persona ya fallecida. Desde septiembre de 2012 no ha abonado ninguna mensualidad -sí paga los gastos de comunidad-, ascendiendo a 1425? la deuda por ese concepto. Si firma un reconocimiento de deuda dice la Trabajadora Social que no habría inconveniente en alquilarle la vivienda, siendo la mensualidad de 250?.

La citada pensión no contributiva -único ingreso de la Sra. Agustina - le habría representado durante 2013 unos ingresos de 364,90 ? mensuales, pero la tiene suspendida desde 11-7-13 por no haberse presentado a la revisión de su discapacidad.

En el área laboral, según informe actualizado a fecha 20-6-13, ha figurado en situación de alta en la Seguridad Social durante un total de 7 meses y 25 días. Su ultimo empleo fue en julio de 2012, durante 14 días, y su contrato más largo en 2006, durante 105 días. Actualmente se encuentra en situación de desempleo, no existiendo constancia de que realice una búsqueda efectiva de empleo ni de que haya participado recientemente en ningún programa de formación y orientación profesional.

Y en el ámbito familiar, persiste el distanciamiento con su padre, de 56 años, que vive en una Residencia de la Congregación de 'La Anunciata', y con su hermana, residente también en Zaragoza.

En cuanto a Cayetano , le fue retirado a su madre a los tres días de su nacimiento y hasta el momento, cuando tiene seis años, no ha vivido nunca con ella -ni siquiera la conoce pues a los dos meses de vida se suspendieron las visitas-. Se encuentra en situación de acogimiento familiar preadoptivo, viviendo con la familia de acogida desde diciembre de 2007, cuando contaba con tres meses de edad, hallándose plenamente integrado y atendido en dicho entorno familiar, según informan Psicóloga y Trabajadora Social.

Dice la recurrente que el informe psicológico se olvida tanto del objeto del pleito como de la pericia a practicar. Lo que no es cierto, pues en el informe se dice que, al margen de la cierta autonomía y desenvoltura que, gracias a la ayuda de los servicios sociales a los que acude, permiten a la Sra. Agustina manejarse con un grado medio de independencia en su autoatención, carece de las habilidades y características personales necesarias para atender de forma responsable al menor y su adecuado desarrollo, sin que estas dificultades personales queden compensadas con los apoyos familiares y sociales que en otros casos las suplen, pues ni dispone de ellos, ni es consciente de su necesidad, ya que la demandada tiene la convicción de que ella sola, en las condiciones que presenta en la actualidad, sería capaz de atender a su hijo. Lo que, dados los numerosos puntos de referencia existentes en los autos, permite entender que no se trata de una nueva afirmación de datos ya verificados, sino de la constatación de la persistencia de la situación anterior. Como tampoco es cierto que la Psicóloga base sus conclusiones en la práctica inexistencia de contactos madre/hijo, con la consiguiente falta de vínculos y apego, lo que es solo una más de las razones tenidas en cuenta.

Por lo demás, es cierto que Psicóloga y Trabajadora Social omiten en sus informes toda referencia a lo que el auto de 24-5-13 acordó respecto de si la Sra. Agustina precisa contar con pautas de comportamiento o medidas en orden al cuidado y crianza de su hijo, hecho que, no obstante, no puede estimarse represente una efectiva indefensión para la actora, pues ambas profesionales informan que esta continúa padeciendo déficits en áreas cognitivas y en habilidades sociales y, en suma, su falta de aptitud y capacidad para un ejercicio responsable de sus funciones como madre, sin que, examinado el conjunto de circunstancias concurrentes, la posibilidad de superar esos déficits con la ayuda de otras personas y de los servicios sociales aparezca como suficientemente segura, pues no existen miembros de la familia extensa dispuestos a brindarla y existen antecedentes de rechazo por la madre biológica de la ayuda de los servicios sociales para la debida atención del menor (rechazo de su alojamiento en vivienda tutelada, negativa a ir a una casa-cuna, folios 120, 121, 172, 232).



SEXTO.- Sobre tales bases, valorada que ha sido la prueba practicada, solo cabe concluir con la confirmación de la sentencia dictada, en cuanto deniega el cese de la suspensión de la autoridad familiar y el reintegro del menor a su familia biológica solicitados por la actora.

El Tribunal Supremo - STS 31-7-09 - ha sentado la doctrina de que 'para acordar el retorno del menor desamparado a la familia biológica no basta con una evolución positiva de los padres biológicos, ni con su propósito de desempeñar adecuadamente el rol paterno y materno, sino que es menester que esta evolución, en el plano objetivo y con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo, sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor y compensen su interés en que se mantenga la situación de acogimiento familiar en que se encuentre, teniendo en cuenta, entre otras circunstancias, el tiempo transcurrido en la familia de acogida, si su integración en ella y en el entorno es satisfactoria, si se han desarrollado vínculos afectivos con ella, si obtiene en la familia de acogida los medios necesarios para su desarrollo físico y psíquico, si se mantienen las referencias parentales del menor con la familia biológica y si el retorno al entorno familiar biológico comporta riesgos relevantes de tipo psíquico'.

Y haciendo aplicación de esa doctrina al caso, resulta: a) Que el propósito de la madre biológica de asumir su rol y de atender a su hijo, expresado según la Psicóloga sin real conciencia de las dificultades que ello supondrá y sin valoración meditada de las consecuencias que el cambio puede traer consigo para aquel, no es por sí suficiente para garantizar que su reintegro al entorno de la familia biológica sea adecuado a su superior interés, directriz a la que en el artículo 172.4 C.C . el legislador atribuye una jerarquía superior ('se buscará siempre') a la que formula sobre la reinserción familiar ('se procurará') b) Que aunque fuese apreciable una evolución favorable en la situación de la madre biológica, los informes periciales emitidos no permiten asegurar que en caso de restablecimiento de la unidad familiar la misma sea suficiente para eliminar el riesgo de desamparo del menor, pues teniendo aquella déficits en aéreas cognitivas y en habilidades sociales y careciendo de las herramientas necesarias para el cuidado y educación del hijo, necesitaría ayuda de otras personas y de los servicios sociales, pero la posibilidad de superar estos déficits mediante esas ayudas, apreciadas en su conjunto las circunstancias del caso, no aparece como suficientemente segura, por existir antecedentes de rechazo por la madre biológica de la ayuda de parientes y de los servicios sociales para la debida atención a la menor.

c) Que las circunstancias concurrentes, dada la edad del menor y el tiempo transcurrido en la familia de acogida, su satisfactoria integración en ella, la ausencia de la mas mínima vinculación entre madre e hijo y el lógico riesgo de desajuste psicológico para este ultimo en caso de reintegración a su familia biológica, no permiten suponer que tal vuelta compense su interés en que se mantenga la situación de acogimiento familiar en que se encuentra.

SEPTIMO.- No se hace especial pronunciamiento sobre costas en ninguna de las instancias.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª Agustina contra el INSTITUTO ARAGONÉS DE SERVICIOS SOCIALES y la sentencia a la que el presente rollo se contrae, dictada el 21 noviembre de 2012 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de Zaragoza , debemos revocar y revocamos en parte la citada resolución, en el único sentido de, desestimándose la demanda en su integridad, dejarse sin efecto el pronunciamiento por el que se confirman 'las resoluciones administrativas impugnadas relativas a la situación del menor Cayetano '. Sin imposición de costas en ninguna de las instancias.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos de Infracción Procesal y Casación, o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, o Recurso de Casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, conforme a lo dispuesto por la D.F. 16 ª redactada conforme a la Ley 37/2011 de 10 de octubre , que se interpondrán ante este Tribunal en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, debiendo el recurrente al presentar el escrito de recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04-Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Firme que sea la sentencia, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su conocimiento y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.