Sentencia Civil Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 93/2013 de 11 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00309/2013

SENTENCIA NUMERO: 309-13

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos. Señores:

Presidente

D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS

Magistrados

D. FRANCISCO ACIN GAROS

Dª MARIA ELIA MATA ALBERT

En ZARAGOZA, a once de junio de dos mil trece.

VISTOS por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, en grado de apelación, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDIAS 000788/2011, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACIÓN nº 93/13, en los que aparece como parte apelante DÑA Evangelina , representada por la Procuradora Dña. María Luisa Hueto Sáenz y asistida por la Letrada Dña. María del Mar Martínez Marques, y como parte apelada impugnante D. Jose Daniel , representado por la Procuradora Dña. Nieves Omella Gil y asistido por la Letrada Dña. Alicia Campos Morón, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL , y

Antecedentes

Se aceptan los que figuran en la sentencia apelada, y
PRIMERO .- Por el Ilmo. Sr Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5, de los de Zaragoza, se dictó el 28 septiembre 2012 sentencia que contiene el siguiente fallo: '1.- Estimo parcialmente la petición de custodia compartida formulada por D. Jose Daniel contra Dña. Evangelina .

2.- Los hijos comunes, Adrián y Aitana, quedarán bajo la custodia compartida de ambos progenitores. Estos seguirán ostentando de forma compartida la autoridad familiar sobre los mismos.

3.- D. Jose Daniel estará con los hijos en fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio y hasta el lunes por la mañana, llevándolos al centro escolar (en otro caso, la entrega se llevará a cabo a las 10 horas).

4.- Para ambos progenitores: en caso de poder unirse al fin de semana un puente festivo escolar, el progenitor correspondiente estará con los hijos desde la salida del colegio del día de inicio del puente o, en su caso, hasta el inicio del colegio el día de su finalización.

5.- El padre estará con los menores todos los martes y jueves, desde la salida de las clases y hasta la entrada en el centro escolar al dia siguiente. De ser festivos intersemanales alguno de esos días (o días no lectivos), los recogerá en el domicilio de los abuelos maternos a las 11 horas y los llevará al colegio al día siguiente (o los entregará a las 10 horas).

6.- Las vacaciones de Semana Santa se dividirán por mitad. Se extenderán desde la salida del colegio del día de finalización de las clases al día anterior a su reanudación, a las 20 horas. En años pares, la primera mitad corresponderá a la madre; y la segunda al padre. En años impares, a la inversa.

7.- Las fiestas del Pilar y puente de la Constitución, si en el calendario generan un periodo vacacional por unirse a un fin de semana, se dividirán por mitad con el mismo criterio de la Semana Santa. En otro caso (ser varios días festivos intersemanales), seguirán el criterio general de éstos.

8.- Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos; el primero, desde la salida del colegio y hasta las 20 horas del día 30 de diciembre; el segundo, hasta las 20 horas del día anterior a la reanudación de las clases. En años pares, los menores estarán con la madre en el primer periodo; con el padre, en el segundo. En años impares, a la inversa. El día 6 de enero el menor estará con el progenitor al que no le corresponda el segundo periodo vacacional, entre las 17 y las 20 horas.

9.- Las vacaciones de verano se disfrutarán en quincenas alternas. Se dividirán en los siguiente periodos: 10 de la mañana del día 1 de julio a 20 horas del día 16; 20 horas del día 15 a 20 horas del día 31 de julio; 2o horas del día 31 de julio a 20 horas del día 15 de agosto; 20 horas del día 15 de agosto a 20 horas del 31 de agosto. Los días vacacionales de junio a septiembre se unirán a la quincena más cercana a los mismos.

En años pares elegirá el padre, en años impares la madre. La elección se llevará a cabo antes del día 1 de mayo.

10.- Las entregas, cuando no coincidan con horario escolar, se efectuaran en el domicilio de los abuelos maternos.

11.- Todos los periodos vacacionales (en su caso Fiestas del Pilar y Puente de la Constitución) interrumpen la alternancia de los fines de semana. Tras su finalización, se reanudaran conforme al orden establecido.

12.- Las comunicaciones telefónicas de parientes cercanos se llevarán a cabo aprovechando los días que estén con el progenitor correspondiente.

13.- D. Jose Daniel , en concepto de pensión alimenticia a favor de los hijos comunes, abonará la cantidad actualizada que corresponda a los 300 euros fijados en su día.

14.- La contribución a gastos extraordinarios necesarios será por mitad.

15.- No hago especial pronunciamiento sobre costas'.



SEGUNDO.- La representación de la parte demandada presentó escrito de interposición de recurso, del que se dio traslado a la parte contraria, que presentó dentro del plazo escrito de oposición e impugnación, a la que se opuso la recurrente, presentando escrito el Ministerio Fiscal adhiriéndose al recurso de oposición formulado por la Procuradora Sra. Omella e interesando Sentencia que acoja la petición efectuada por él en la vista oral. Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Sección Segunda, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Remitidos los autos a esta Sala y practicada la prueba propuesta y admitida, no habiéndose considerado necesaria la celebración de vista, se señaló para votación y fallo el día 22 abril 2013. Y por Auto de 24 abril 2013, como diligencias finales, se acordó la exploración de Adrian y Aitana, los hijos, prueba que se practicó con el resultado que es de ver en el rollo.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Habiendo sido ponente en esta apelación el Ilmo. Sr Magistrado D. FRANCISCO ACIN GAROS

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia establece con respecto a los hijos del matrimonio, Adrian y Aitana, un sistema de guarda y custodia compartida, en los términos que se detallan en la parte dispositiva, pronunciamiento frente al que se alza la demandada, que solicita A) se mantenga el sistema de guardia individual a su favor y el resto de las medidas aprobadas por sentencia de 27/9/2007 (autos 976/2007), petición en cuya fundamentación alega que la sentencia es incongruente, pues tras llegar a la conclusión de que lo más aconsejable es no establecer cambios significativos y partir del régimen de visitas ya existente, acaba por introducir un reparto igualitario, con tres pernoctas -domingo, martes y jueves-, no dirigidos a aumentar los contactos con el padre, sino en gran medida a evitar unos intercambios que se revelaron conflictivos, suponiendo tal reparto un cambio significativo y nada aconsejable a tenor de la prueba practicada, pues el sistema lleva consigo que todas esas pernoctas tengan lugar, no en el domicilio del padre, sino en el de la abuela paterna, que según el informe de la Psicóloga es la persona que ejerce una mala influencia y aumenta la conflictividad; y B) a la vista de la mejora de la situación laboral del Sr Jose Daniel , la elevación de la pensión alimenticia de 300 ? a 475 ? mensuales.

Por su parte, el actor impugna la sentencia, solicitando 1.- que la finalización de los periodos de vacaciones de Semana Santa, Fiestas del Pilar, Puente de la Constitución, si ello genera vacaciones, y Navidad, sea el primer día de inicio de las clases, llevándolos al Colegio; 2.- Que en vacaciones de verano el día de inicio de los días de junio para quien corresponda será desde la salida del Colegio y el día final de los días de septiembre el primer día de las clases; 3.- Dejar sin efecto la pensión de alimentos de 300 euros a pagar por el padre, siendo cada progenitor quien se hará cargo de los gastos de alimentación cuando los niños estén con él, mientras que para el pago de los gastos ordinarios de educación, enseñanza, APA, libros de los menores etc, se abrirá una cuenta en que cada padre aportará la suma de 125 ? (o 100 ? mes), domiciliando los recibos y sin posibilidad de sacar ninguno de ellos firma de ambos, manteniéndose en todo lo demás la sentencia dictada, con imposición de costas a la parte actora si se opusiera,.



SEGUNDO.- La Ley 2/2010 - art 6-, hoy recogido por el Código del Derecho Foral de Aragón -art 80-, estableció un sistema en el que se configura la guarda y custodia compartida como régimen legal preferente y la individual como excepción, habiendo establecido el TSJA como criterios exegéticos en la interpretación de la normativa en este punto: a) que la custodia compartida por ambos progenitores es el régimen preferente y predeterminado por el legislador en busca del interés del menor, en orden al pleno desarrollo de su personalidad, debiendo aplicarse siempre que aquellos estén capacitados para el ejercicio de las facultades necesarias a tal fin (STSJA 30-9-11); b) que el sistema no es rígido, salvo en un mandato que dirige al Juez: el superior interés de menor (STSJA 13-7-11), pudiendo establecerse la guarda y custodia individual cuando resulte más conveniente para dicho interés, a cuyos efectos habrá de evaluar los parámetros establecidos en el art 80.2 del Código ( sentencias citadas y la de 15-12-11 ); c) que la adopción de la custodia individual exigirá una atenta valoración de la prueba que acredite su conveniencia para el menor frente al criterio preferente de la custodia compartida (STSJA 15-12-11); y d) que para adoptar la decisión, en cada caso, será relevante la prueba practicada, especialmente los informes psicosociales -art 80.3 CDFA- obrante en autos, y la opinión de los hijos menores cuando tengan suficiente juicio -art 80.2.c) CDFA-. Habiéndose declarado también que 'siempre que el padre y la madre estén capacitados para el ejercicio de las facultades necesarias, la prueba deberá ser dirigida a acreditar que la custodia individual es la más conveniente y sólo entonces se otorgará' ( SS TSJA 18-4-12 y 27-11-12 ).



TERCERO.- Actor y demandada mantuvieron una relación de convivencia de la que nacieron dos hijos, Adrian y Tatiana, hoy de 9 y 7 años de edad. Su separación tuvo lugar en junio de 2007, quedando ambos con la madre, con contactos con el padre a través de un régimen de visitas consistente en el traslado de los menores al colegio por las mañanas en semanas alternas, fines de semana alternos desde las 20 horas del viernes hasta el domingo a las 20 horas y los miércoles por la tarde, sistema que se ha llevado a cabo con regularidad y periodicidad.

Ambos hijos tienen presentes a ambos progenitores en su mundo emocional y refieren que les gusta estar con los dos, siendo conscientes de su mala relación, percibiéndose en su discurso que han recibido informaciones sobre el procedimiento. Mantienen una buena relación con la abuela paterna, y con su marido, así como con los dos abuelos maternos.

El Sr Jose Daniel vive en Utebo con su actual pareja y el hijo de esta, de 12 años. Con anterioridad en el desempleo, en agosto de 2012 firmó un contrato de trabajo de duración determinada -hasta fin de obra- como peón especialista, de lunes a sábado, 40 horas semanales y disponibilidad absoluta para compatibilizar su horario laboral y familiar, teniendo el apoyo de su madre y del marido de esta. Hace también algunas colaboraciones en el mundo de la música. Expresa el rechazo que siente hacia su ex esposa, con la que mantiene una comunicación complicada y conflictiva, en particular en las entregas, manifestando querer la guarda y custodia compartida porque la Sra. Evangelina no se encarga adecuadamente de sus hijos y tiene dificultad para estar con ellos, a los que la demandada no deja llamarles por teléfono -dice esta que ante el excesivo número de llamadas en un solo día, en una situación que se hacía insostenible-. En el discurso del Sr Jose Daniel resalta una relación de fuerte dependencia con su madre, que ha estado excesivamente implicada en la relación de la pareja y aumenta la conflictividad entre la pareja.

La demandada vive con sus dos hijos en el BARRIO000 , tiene pareja, aunque no vive con él, y trabaja como administrativa en un horario de 9 a 16 horas. Tiene apoyo familiar por parte de los abuelos maternos, que se encargan de llevar al colegio a sus nietos y se quedan a comer con ellos los días lectivos.

Tanto el padre como la madre tienen un estilo educativo asertivo, combinando comprensión, tolerancia y responsabilidad equilibrada.

Finalizado el estudio de la relación familiar, la Psicóloga considera que la Sra. Evangelina proporciona una estabilidad mayor a los menores, tiene un empleo estable, con un horario que le permite compatibilizar la vida familiar y laboral y una red de apoyo adecuada, con los abuelos en un domicilio próximo al colegio. Y por ello recomienda el mantenimiento de la inicial custodia individual a favor de la madre, con establecimiento de un sistema de visitas en el que, para reducir los intercambios conflictivos, las entregas de los niños, mientras dure el periodo escolar, se hagan en el colegio, y un reparto del tiempo consistente en fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del mismo, los miércoles desde la salida del colegio a la entrada en el colegio al día siguiente, y vacaciones escolares por periodos alternos con cada progenitor.

El Juez de instancia convierte, sin embargo, la recomendación en una guarda y custodia compartida, valorando que la prueba practicada permite ampliar los contactos; que los hijos lo demandan -así quedó confirmado en la exploración acordada en esta instancia-; y que no cabe ignorar el interés de actor en estar más presente en la vida de sus hijos ni que está capacitado para atenderlos satisfactoriamente.

En principio juega en su contra la presencia de la abuela paterna en la dinámica del sistema, en cuanto incrementa la conflictividad entre los progenitores, punto este respecto del cual ha de señalarse que si tal conflictividad puede dificultar el normal desarrollo de las relaciones familiares, se trata de un inconveniente que se rueda producir en uno y otro sistema de guarda, individual y compartida, por lo cual el enfrentamiento entre los padres no constituye un argumento que permita rechazar por sí solo la custodia compartida, salvo que se den circunstancias excepcionales que en este caso no llegan a apreciarse -vd SSTS 9-2-12 y 9-3-12 -.

El domicilio de la abuela paterna, por otro lado, se convierte en centro de las pernoctas de los menores en Zaragoza -así quedó definitivamente aclarado en su exploración-, solución de los inconvenientes supuestos por la ubicación en Utebo del domicilio del padre que si no parece acorde con el fundamento y ventajas que se suponen a la custodia compartida -conjugación del derecho de los hijos a mantener una relación equilibrada y continuada con ambos padres y del derecho-deber de los padres de crianza y educación de los hijos en ejercicio de la autoridad familiar- no parece deba ser en el caso obstáculo decisivo frente a su establecimiento cuando tal solución es instrumento de los fines perseguidos y es únicamente una tarde y su pernocta la distancia que media entre uno y otro sistema.

Por todo ello, vigentes las razones tenidas en cuenta por el Juez en su decisión y no acreditado que la custodia individual sea sistema más adecuado para preservar el superior interés de los menores, la guarda establecida debe mantenerse.



CUARTO.- En cuanto a la petición de aumento de la pensión de alimentos de los hijos a 450 ? mensuales, opone la recurrente que nada se dijo sobre el tema en la contestación. Lo que ni acaba de ser cierto, pues sin posterior reflejo en el suplico si hubo una directa aproximación al tema en el último párrafo de los hechos 'Quinto, sexto y séptimo' (folio 113), ni cabe en todo caso ignorar que el art 752.1 LEC establece que los procesos especiales (entre ellos los de familia), 'se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento', autorizando, pues, que en el acto del juicio se introduzcan hechos nuevos para fundamentar su pretensión, tal y como en el caso sucedió, como es de ver en el DVD que recoge la vista -r.t. 4.05 a 4.42-.

La pensión, sin embargo, se mantiene, con desestimación del recurso, según las mismas razones tenidas en cuenta en la instancia, pues frente a la mejora de la situación laboral del Sr Jose Daniel esta el mayor número de días de permanencia de los hijos con su padres.



QUINTO.- En cuando a la impugnación de la demandada, que quiere extender a los periodos vacacionales la entrega de los niños en el colegio que la sentencia establece para la finalización de los fines de semana alternos y puentes, y tardes con pernocta de los martes y jueves, no se acoge, dadas la especialidad de aquellos periodos, en los que el reintegro de los niños a su domicilio la víspera del inicio de las clases evitará los inconvenientes que de una entrega directa en el colegio derivaran normalmente de una no preparación de lo necesario para ese día.

No procede la introducción de la cuenta que la impugnante pretende, usual en los regímenes de guarda y custodia compartida, pero aquí inadecuada si se tiene en cuenta la particular condición del régimen establecido, guarda compartida 'sui generis', cuasi- hibrido de los dos sistemas posibles, que, como se dice en la sentencia, permite mantener que siga siendo la madre quien siga administrando la economía de sus hijos.

No se registra en el suplico de la impugnación ninguna petición en relación con gastos extraordinarios, por lo que bastará decir aquí que, dado lo dispuesto por el art 82.4 CDFA, dicho esta que la distribución de porcentajes contributivos al 50 % a la que el apartado 14 de la parte dispositiva de la sentencia lo es respecto de los gastos extraordinarias necesarios, rigiéndose los no necesarios por lo que el citado precepto establece para ellos.



SEXTO.- La índole de los intereses en conflicto aconseja no hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los artículos citados y pertinente y general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DÑA Evangelina y la impugnación de D. Jose Daniel , uno y otra contra la sentencia a la que el presente rollo se contrae, dictada el 28 septiembre 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Zaragoza , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir en apelación e impugnar por Dña. Evangelina y D. Jose Daniel , respectivamente, a los que se dará el destino que a ley prevé.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer recursos de Casación e Infracción Procesal ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16ª de la LEC , redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de octubre, que se interpondrán ante este Tribunal en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, debiendo el recurrente al presentar el escrito de recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04-Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Firme que sea la sentencia, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.