Sentencia Civil Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 94/2013 de 16 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00193/2013

SENTENCIA NÚMERO 193-13

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Iltmos. Señores:

Presidente :

D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS

Magistrados:

D. FRANCISCO ACÍN GARÓS

Dª. MARÍA ELIA MATA ALBERT

En ZARAGOZA, a dieciséis de abril de dos mil trece.

VISTO por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, en grado de apelación, los Autos de NECESIDAD DE ASENTIMIENTO EN LA ADOPCIÓN Nº. 969/09, procedentes del JGDO. PRIMERA INSTANCIA Nº. 16 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACIÓN Nº 94/2013, en el que es parte apelante Dª. Angelica , representada por la Procuradora de los tribunales D.ª CONCEPCION PEREZ FERRER, asistida por la Letrada Dª CARMEN BIEL IBAÑEZ, y apelado elINSTITUTO ARAGONÉS DE SERVICIOS SOCIALES, asistido por la Letrada de la Comunidad Autónoma de Aragón, D.ª CARMEN LAHOZ POMAR, habiendo sido parte el M INISTERIO FISCAL .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de los de Zaragoza se dictó el 21 noviembre 2012 sentencia que contiene el siguiente fallo: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda de juicio verbal en reclamación de necesidad de prestar asentimiento materno en la adopción, deducida por la Procuradora Dª María Concepción Pérez Ferrer, en nombre y representación de Dª. Angelica contra el I.A.S. SS.SS-DGA, debo declarar y declaro no haber lugar a la misma, y en su virtud se desestiman los pedimentos de la demanda y, en consecuencia, no procede la necesidad del reclamado asentimiento materno a la adopción del menor Raimundo , hijo biológico de la aquí demandante.

Firme que sea la presente resolución dedúzcase testimonio de la misma para su unión al procedimiento de adopción del menor, Raimundo , tramitado en este Juzgado bajo el nº 629/09-A.

No se hace imposición de costas a ninguna de las partes'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, la demandante presentó escrito interponiendo recurso de apelación, del que se dio traslado a la parte demandada y al Ministerio Fiscal, que presentaron escrito de oposición. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- Recibidos los autos y no habiéndose aportado nuevos documentos, ni propuesto prueba, ni considerado necesaria la celebración de Vista, se señaló para deliberación y votación el día 26 marzo 2013.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO ACÍN GARÓS

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre D.ª Angelica la sentencia de instancia, suplicando su revocación y se declare que, no estando incursa en causa de privación de patria potestad, es necesario su asentimiento en el proceso de adopción de su hijo Raimundo que la DGA tramita.



SEGUNDO.- En la primera alegación de su recurso -Infracción de los arts. 56 y 59 de la Ley 12/2001, de 2 de julio, de la Infancia y de la Adolescencia en Aragón , en relación con el art. 172 y s.s. del Código Civil - dice Dña. Angelica que no se ha probado que esté incursa en causa de privación de la patria potestad, por lo que es necesario su asentimiento para la adopción de su hijo; que el Juez ha aplicado indebidamente las normas sobre situación de riesgo y desamparo que recoge la legislación autonómica, reprochándole las limitaciones que padece y que la incapacitan para el cuidado de un menor, no habiendo quedado en el presente procedimiento constancia de que haya mediado la situación de desamparo contemplada en el art. 59 de la LEC , ni prueba que acredite que no esté capacitada para ejercer los deberes inherentes a la autoridad familiar, pues los informes emitidos refieren dificultades para atender adecuadamente las necesidades de su hijo, pero no incapacidad para el ejercicio de dichos deberes.

En el expediente administrativo incoado el IASS acordó la situación de desamparo de Raimundo , la suspensión temporal de las visitas y el acogimiento familiar preadoptivo, resoluciones que fueron mantenidas por la sentencia de 16-9-08 del Juzgado de instancia, confirmada por la de la Audiencia Provincial de 23-6-09 y por la del TSJA de 4-1-10, que apreciaron la concurrencia de los requisitos del art. 59 de la Ley 12/2001, de 2 de julio , y en el artículo 104 de la Ley aragonesa 13/2006 de Derecho de la persona, concretados en el incumplimiento de los deberes de protección, efectiva privación de asistencia al menor y nexo causal entre el incumplimiento y la efectiva privación de asistencia, así estimados incluso con carácter preventivo, antes del nacimiento del menor, por la apreciación del imposible ejercicio de los deberes de protección conforme a la conducta observada en la madre antes del nacimiento.

Por su parte, la sentencia dictada en este procedimiento el 23-9-2010 , posteriormente casada por el TSJA, relacionó con detalle en su FJ 3º los factores y circunstancias que habían definido la incapacidad de la madre, la declaración del desamparo del hijo, la intervención de la administración y, finalmente, la exclusión de la necesidad del asentimiento de Dña. Angelica en la adopción de su hijo en aplicación de lo dispuesto por el art. 177-2 C.C , resolución que, como se dice, fue anulada el 5-4-11 por el TSJA en la consideración de que no son exactamente los mismos los presupuestos de hecho para la declaración de desamparo y para la privación de la autoridad familiar -o el equiparable hallarse incurso en causa legal para ello-, siendo necesario para lo segundo acreditar el incumplimiento grave y reiterado a que se refiere el art. 90 CDFA -el de los deberes inherentes a la autoridad familiar-, o en un caso como el de autos, en el que el hijo le fue retirado a la madre a los tres meses de su nacimiento, la posibilidad de extrapolar al momento actual la conducta de la madre que con anterioridad había supuesto ese incumplimiento.

Ello supuesto, una vez practicada la prueba que en cumplimiento de lo resuelto por la referida sentencia del TSJA se acordó, no hay duda de que la citada exigencia ha quedado satisfecha. Y así, según lo que resulta del informe emitido por la psicóloga del Juzgado, la recurrente, de 32 años, tiene reconocida una minusvalía del 66 %, presentando una inteligencia limite e hipoacusia profunda -en junio de 2012 se le hizo un implante coclear que ha mejorado su audición-, además de 9 puntos de factores sociales complementarios. Cobra una pensión no contributiva de 300 ? al mes, ingresos que complementa con trabajos esporádicos, habiendo sido el de mayor duración uno en una lavandería de Villamayor durante dos meses y medio. En la entrevista que con ella mantuvo la psicóloga se intentó ahondar en las necesidades que a esa edad tendría su hijo en ese momento, percibiéndose dificultades en su concreción y una falta de la debida conciencia de lo que significa cuidar a un menor en cuanto a necesidad de ingresos económicos, vivienda -reside en una habitación alquilada en un piso que comparte con su dueño-, apoyo de terceros para el cuidado del menor -no tiene pareja, tiene a su padre en una residencia de monjas en Garrapinillos, ve a su hermano solo de vez en cuando y frecuenta escasas relaciones sociales-, poniéndose así de manifiesto sus escasas habilidades y recursos personales para ejercer responsablemente su rol materno. Todo lo cual lleva a la Psicóloga a concluir que Dña. Angelica 'no presenta capacidad para constituirse en figura de referencia del mundo afectivo de la menor y que permita satisfacer adecuadamente las necesidades de seguridad, protección, cuidado e identificación parental'. Y el Dr. Alfredo , en el informe pericial psiquiátrico emitido el 9-2-12, considera que Dña. Angelica es una paciente portadora de dos patologías, una física - una importante hipoacusia bilateral- y otra psicológica -un retraso mental-; que sus capacidades cognoscitivas están alteradas, teniendo dificultades para programar su futuro, así como de compatibilizar el cuidado de su hijo con algún tipo de trabajo remunerado continuo; que los actos sociales son muy escasos, no manteniendo prácticamente relación con su padre y con su hermano solamente una vez cada semana o dos semanas, siendo también muy escasas las habilidades funcionales, especialmente para ejercer el papel materno de forma responsable y adecuada. Y concluye que desde el punto de vista psiquiátrico se observa la existencia de una oligofrenia de intensidad ligera -cociente intelectual de 70, aproximadamente- y que las capacidades para ejercer la custodia del niño están muy mermadas por la escasa inteligencia de la paciente y la disminución en sus funcionalidades y en las opciones de rol adecuadas para la maternidad.



TERCERO.- En su segunda alegación -infracción de los arts. 21 -'Obligaciones de los padres'-, 22 -'Del apoyo a la familia'-, 23 -'Formación de los padres'- y 24 -'Prestaciones económicas y apoyo técnico' de la citada Ley 12/2001, de 2 de julio - dice la recurrente que al conservar intactos los derechos inherentes a la patria potestad, pues solo los tiene suspendidos, y no estar incursa en causa de privación de la patria potestad, la Administración, de acuerdo con los preceptos que se dicen infringidos, ha debido proporcionarle los medios necesarios para el ejercicio de la autoridad familiar.

No es cierto, sin embargo, según lo expuesto, que Dña. Angelica no esté incursa en causa legal de privación de la autoridad familiar. Carecía de capacidad y habilidades parentales para hacerse cargo de la crianza de su hijo, y tal situación, constatada en el expediente, se mantiene en la actualidad, tal y como se dice en los informes de los que se ha hecho mención. Sin que exista certeza alguna de que tal realidad pueda paliarse con la intervención de los servicios sociales, que en su momento no fueron aceptados por la ahora recurrente (rechazo de alojamiento en la Casa de la Mujer). Por otro lado, desde diciembre de 2007 Raimundo se encuentra en acogimiento con una familia con la que ha establecido los vínculos propios de relación paterno filial y que le presta la atención y cuidados necesarios, satisfaciendo las necesidades del menor, que se halla perfectamente integrado en su nueva situación familiar, desaconsejando su superior interés la ruptura con la familia de acogida para su reintegración con la biológica. Lo que es razonable y, a tenor de los antecedentes del caso, no cabe desoír en inmerecida consideración a la llamada que la recurrente hace a su condición de madre biológica.



CUARTO.- En atención a lo expuesto, valorada que ha sido la prueba practicada desde la óptica del interés del menor y de la prevención de los riesgos de reproducción de anteriores situaciones perjudiciales, se está en el caso de confirmar la sentencia dictada, debiendo ser la demandada simplemente oída en el expediente de adopción, pues, deviniendo la actual situación del desamparo en que el menor quedó en su día, no se acreditan razones que a la luz de la antedicha doctrina jurisprudencial aconsejen y/o /permitan una reconsideración de la misma, no teniendo en suma la recurrente derecho a condicionar la adopción de su hijo con el asentimiento que como regla general exige el art. 177.2 del Código Civil cuando se trata de los padres biológicos.



QUINTO.- La índole de los intereses en conflicto aconseja no hacer especial pronunciamiento sobre las costas del recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª Angelica contra el INSTITUTO ARAGONÉS DE SERVICIOS SOCIALES y la sentencia a la que el presente rollo se contrae, dictada el 21 noviembre de 2012 por el Juzgado de 1ª Instancia n.º 16 de Zaragoza , debemos confirmar y confirmamos la citada resolución, sin hacer declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer recursos de Casación e Infracción Procesal ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16ª de la LEC , redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de octubre, que se interpondrán ante este Tribunal en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, debiendo el recurrente al presentar el escrito de recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04-Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Firme que sea la sentencia, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su conocimiento y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.