Sentencia Civil Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4, Rec 100/2013 de 24 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00186/2013

R. 100/2013

SENTENCIA NÚMERO CIENTO OCHENTA Y SEIS

Ilmos./a Señores/a:

Presidente:

D. Juan Ignacio Medrano Sánchez

Magistrados:

D. Antonio Luis Pastor Oliver

Dª María Jesús De Gracia Muñoz

En la Ciudad de Zaragoza, a veinticuatro de abril de dos mil trece.

Visto por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, integrada por los/la Magistrados/a del margen, el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en fecha 4 de enero de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia número Nueve de Zaragoza en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 1253/2011, de que dimana el presente Rollo de apelación número 100/2013, en el que han sido partes, apelante, la demandada REVESTIMIENTOS POLYGROUP ESPAÑA, S.L., representada por la Procuradora Dª Eva Capablo Mañas y asistida por el Letrado D. Antonio Caballero Otaolaurruchi, y, apelada, la demandante ORTIZ DIESTE, S.A., representada por la procuradora Dª Laura Ascensión Sánchez Tenías y asistida por el Letrado D. Guillermo Ros Pelegay, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Luis Pastor Oliver.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.


PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª. Instancia Número Nueve de Zaragoza, se dictó sentencia de fecha 4 de enero de 2013 , cuya parte dispositiva dice: 'Fallo: Estimo la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Laura Sánchez Tenías en representación de Ortiz Dieste SA frente Revestimientos Polygroup SL, representada por la Procuradora Sra. Eva Capablo Mañas y en consecuencia condeno a ésta: -a abonar a la actora la cantidad de 25.000 euros como principal e intereses correspondientes.

-a realizar a su costa las obras de sustitución del suelo técnico elevado de las citadas oficinas indicadas en el hecho segundo por otro que reúna las características identificadas en el contrato suscrito y ficha técnica de dicho suelo que se ha aportado como documento, de forma que quede perfectamente nivelado, firme y con una cámara de 120 mm en toda su superficie de solera.

a que se haga cargo de los costes de realojo de los ocupantes de la oficina que estén arrendatarios durante las obras de sustitución del suelo técnico, de su mudanza por el realojo temporal y vuelta a la oficina una vez colocado el suelo, así como los costes de desmontaje y montaje de las instalaciones que dichos arrendatarios hayan hecho en dichas oficinas en el momento de la ejecución de las mismas. En cuanto a los costes de realojo temporal, para el caso de estar alquiladas las oficinas en el momento de las obras, se le condene a abonar mensualmente mientras duren las obras en cada oficina el siguiente importe para cada una de ellas: Teniendo entrada por la calle Coso nº 33; Planta 3ª Oficinas E y F: 3.513,15 euros más IVA; Planta 3ª Oficinas J y K: 3.136,96 euros más IVA; Planta 3ª finca Q: 1.195,95 euros más IVA; Planta 7ª Oficina A, 6.563,7 euros más IVA; Planta 8ª Oficina A, 1.938,45 euros más IVA. Teniendo entrada por la calle Cuatro de Agosto nº 14: planta 4ª Oficina a). 1.095,52 euros más IVA; Planta 4ª Oficina b) 624,95 euros más IVA; Planta 4ª Oficina c) 824,80 euros más IVA; Planta 4ª oficina d) 482,16 euros más IVA; Planta 4ª oficina e) 534,20 euros más IVA; Planta 4ª oficina f) 590,94 euros más IVA; Planta 4ª oficina g) 533 euros más IVA; Planta 4ª Oficina h) 567 euros más IVA. Entrada por la calle Cuatro de Agosto nº 18: Planta 1ª Oficina 1ª, 1.434,05 euros más IVA; Planta 1ª Oficina 2ª, 1117,88 euros más IVA; Planta 2ª Oficina 1ª, 1084 euros más IVA; Planta 2ª Oficina 2ª, 856,80 euros más IVA.

Se imponen a la parte demandada las costas.

Estimo parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora Sra. Eva Capablo Mañas en representación de Revestimientos Polygroup SL frente Ortiz Dieste SA en el único sentido de declarar que procede la compensación judicial entre los 25.000 euros objeto de condena y los 9.469,81 objeto de retención, sin expresa condena en costas'.



SEGUNDO .- Contra dicha resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes se remitieron los autos a este Tribunal el día 15 de marzo de 2013, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para discusión y votación el día 16 de abril de 2013, en que tuvo lugar.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida, y
PRIMERO .- La parte actora 'Ortiz Dieste, S.A.' contrató con la demandada 'Revestimientos Polygroup España S.L.' el suministro e instalación de 'suelo técnico' en un edificio de la primera, dedicado principalmente al alquiler de oficinas. Habiendo terminado las obras en 2005, relata la actora que ya desde el principio se detectaron defectos en la funcionalidad de dicho suelo técnico. Así, desniveles de las piezas, que provoca el movimiento de las mismas al pisarlas y tropiezos, así como importante decoloración de las baldosas al contacto con la luz.

Consecuencia de ello fue la demanda que la compradora de una oficina ('Centro Inmobiliario Ryc, S.L.') interpuso frente a la vendedora ('Ortiz Dieste S.A.'), habiendo llegado a una transacción judicial por lo que ésta indemnizaba a aquélla en 25.000 euros.

Habla, por tanto, la actora de 'ruina funcinal' y de entrega de cosa diferente o 'alliud pro allio'. Y en base a ello y a los estudios técnicos realizados, solicita de la demandada la indemnización de esos 25.000 euros; la realización de las obras de sustitución del suelo técnico y el coste de realojo de los arrendatarios que deberían abandonar las oficinas para la ejecución de dichas obras de reparación.



SEGUNDO .- Niega la demandada que los desperfectos sean culpa suya. Atribuye los desniveles a defectuoso uso o manipulación. Desconocimiento de la transacción judicial, que no es sino un pacto entre terceros. Y, por supuesto, caducidad de la acción, bien seis meses, ex Art. 1490 C.c ., bien 30 días a tenor del Art. 342 C. com .

Reconviene, reclamando el 5% de las retenciones (9.469,81 euros), pues el certificado final de obra fue el 24-3-2005, donde constaba el visto bueno a lo ejecutado.



TERCERO .- La sentencia estima la demanda principal y desestima la reconvencional.

Apela la demandada-reconviniente. Error en la valoración de la prueba: inimputabilidad de los defectos a 'Polygroup', el origen de esos desperfectos es ajeno al comportamiento de la suministradora y colocadora. Y detalla las causas de los mismos. Reitera la prescripción de la acción, porque no es un suelo inhábil para el uso. No puede indemnizar por un acuerdo entre ajenos en el que no pudo intervenir 'Polygroup'. No procede realojo de los arrendatarios en la reparación, se pueden seguir utilizando las oficinas. Además ha habido estimación parcial, por lo que no procedería tampoco condena en costas.



CUARTO .- Como se deduce de lo anterior, la tesis de la demandada y apelante se basa en unos argumentos básicos: 1.- No hay defectos.

2.- En todo caso, son originados por defectuoso mantenimiento y utilización.

3.- En su caso, pudieron haber sido percibidos por la dirección facultativa de la obra, por lo que habría prescrito (¿caducado?) la acción ejercitada.

4.- En ningún caso puede hablarse de ruina funcional ni de 'alliud pro allio', pues ha podido usarse.



QUINTO .- Desde un orden lógico es preciso determinar, en primer lugar, si estamos ante la entrega de cosa distinta, que eliminaría la posibilidad de caducidad o prescripción de la acción. En este sentido, la jurisprudencia ha distinguido entre el ejercicio de las acciones redhibitorias y las quanti minoris de las derivadas de un defectuoso cumplimiento contractual o acciones 'ex stipulati'. Así la S.T.S. 30-junio- 1997 (recogida por esta Audiencia, secc. 5 ª, en Ss. de 4 y 28-marzo-2003 y 6-febrero-2008 ) razona que ' es reiterada la jurisprudencia que establece que los artículos 1.490 y 1.484 del Código Civil resultan inaplicables cuando la demanda no se dirige a obtener las reparaciones provenientes de los vicios ocultos de la cosa vendida, sino las derivadas del defectuoso cumplimiento de la obligación contractual, cuestión distinta y compatible con la contemplada en aquellas normas legales y sometidas a distinto plazo de prescripción ( Sentencias de 23 de junio de 1965 y 10 de junio de 1986 )' . Tratándose de acciones derivadas del incumplimiento contractual el plazo prescriptorio es el general de 15 años ( art. 1964 C.c .).

Si atendemos a los fundamentos jurídicos de la demanda, llegamos a la conclusión de que es esta segunda acción la ejercitada.



SEXTO .- Pero, en todo caso, es preciso determinar si el suelo técnico servido es o no capaz de satisfacer el fin negocial pactado en contrato de suministro y colocación de 14-5-2003.

Cierto es que hay un certificado final de obra visado el 4-febrero-2005 y que las primeras reclamaciones escritas son de febrero de 2007, mediante burofax (2 años después). Ahora bien, la reclamación escrita y con fehaciencia, como se deriva de una interpretación racional de la prueba practicada y de máximas de experiencia común, sólo se produce cuando las iniciales reclamaciones verbales han sido desatendidas. En este sentido, interrogatorio del representante de la actora ( art. 316 LEC ) y testifical de la arrendataria, Dña. Candelaria ( art. 376 LEC ).

Además, como ha reconocido la jurisprudencia en muchas ocasiones, el defecto tarda en aparecer más tiempo del escueto periodo del señalado para los vicios ocultos en una norma del siglo XIX. Hecho que no puede impedir las reclamaciones que produzcan el correcto reequilibrio de contraprestaciones.

Así, analizaremos los dos defectos principales: la inestabilidad de las baldosas y la decoloración y abrasión.

SÉPTIMO .- Respecto al primero, las periciales son contundentes. El suelo técnico, que está colocado para ser manipulado de forma sencilla, a fin de instalar cables y conductos debajo del mismo, está con desniveles generalizados que pueden provocar tropiezos y caídas, sobre todo a aquellas personas que desconozcan donde se hallan los desniveles y no vayan atentas (perito Sr. Maximo ). Para levantar las baldosas no hace falta ningún conocimiento técnico. Falta parte del 'pedestal' y al manipularlo se deteriora más rápidamente: falta la tuerca de fijación, que es un elemento muy importante. No había ninguna tuerca (perito Sr. Bruno ). La ausencia de tuercas sí es evidente (peritos Sres. Maximo y Bruno ).

Si hubiera habido tuerca y contratuerca no se hubiera producido el desnivel al manipular el suelo (perito Sr. Fabio ).

Hay, por tanto, un defecto generalizado y trascendental, cuya causa es el comportamiento instalador de la demandada ( Art. 348 LEC ).

Ahora bien, ésta se defiende de ello (págs. 9 y siguientes de su recurso), no negando la ausencia de las tuercas, sino imputando tal situación a la defectuosa ejecución de la solera. Afirma que ya advirtió de ello a la dirección facultativa, que no puso ninguna pega. La misma razón para omitir el material adhesivo en la base del pedestal y la falta de cámara entre pavimento y solera.

No consta que dicha advertencia fuera hecha a la dirección facultativa, ni que conste en ningún documento o libro de órdenes; ni siquiera que se haya intentado la prueba de la advertencia verbal.

Conocedora la demandada de la importancia de ese mecanismo, no puede escudarse en una improbada mala ejecución de la solera y en una desconocida advertencia verbal a la dirección facultativa. Pues, aunque los técnicos de la obra pudieran -en su caso- responder de los defectos de quienes realizan obras específicas, frente a la promotora, ello no empece ni es óbice a la responsabilidad del 'especialista'. No en vano estamos ante un contrato o subcontrato de obra que -como tal- exige un 'resultado'. Es más la cláusula 2ª del contrato de 14-5-2003 así obliga a 'Polygroup'. Ha de inspeccionar precisamente el estado de la solera. Pero no bastaría con ello. Su conocimiento específico del tema -de ser cierto el mal estado de la solera- debió de llevarle a una constancia clara de tal relevante fallo e, incluso, a declinar la ejecución de una obra con unas bases tan pobres que le iban a obligar a prescindir de los elementos del pedestal (tuerca y contratuerca) que, a la postre, se han manifestado como especialmente importantes.

Procede, pues, mantener la declaración de incumplimiento sustancial.

OCTAVO .- En cuanto a la decoloración y abrasión, otrotanto. También los peritos han reiterado que la vida útil del material ofertado es muy superior al que ha resultado. Sin que quede constancia ni huella de un generalizado mal mantenimiento, ni que fuera exigible un cuidado especial del material. La decoloración trae causa directa de la exposición a la luz, lo que se constata en la documentación fotográfica y en la simple comparación visual del material.

El informe de Arco-Tecnos añade, además, un estudio químico del que se desprende un resultado inferior al ofertado, tanto respecto a la resistencia a la abrasión, como a la luz.

Las explicaciones dadas respecto a las muestras tomadas (del sótano) y su nivel de conservación no permiten dudar del resultado obtenido. Sobre todo porque la parte demandada no ha presentado prueba contradictoria de igual entidad. Y la prueba seguía siendo de resultado negativo con cualquiera de las dos normativas técnicas empleadas (UNE de la fecha colocación -2004, 2005- y UNE de la fecha del ensayo -2011-).

NO VENO .- Procede, por tanto, confirmar la declaración de entrega de cosa distinta (frustración del fin negocial) y, por ende, inexistencia de caducidad.

DÉCIMO .- En su consecuencia, la retención hecha por la dueña de la obra es conforme al contenido del contrato (estipulación 2ª). Además, no consta que una vez concluida la obra y pasado un determinado lapso de tiempo la contratista hay insistido en la recuperación de dicha fianza (a excepción del doc. 8 de la reconvención de fecha 2005 y 2006).

UNDÉCIMO .- No obstante, sí es cierto que si se pide una reparación total de lo mal hecho, no se puede -a su vez- mantener la retención efectuada para tal refacción. Así lo recoge la sentencia apelada.

En el mismo sentido, la oficina A, del Coso 33, planta 5ª, no procede su reparación, pues el suelo de 'Polygroup' ya se sustituyó por otro de parquet.

DUODÉCIMO .- En cuanto a la indemnización satisfecha a 'Ryc S.L.' mediante acuerdo transaccional aprobado por auto de 5-10-2009, el hecho de que sea un acuerdo entre partes ajenas a 'Polygroup' no elimina la indemnizabilidad. Una cosa es que -ex Art. 1257 C.c .- sólo vincule a los contratantes y otra que el resultado de la prueba que llevó a aceptar esa indemnización sea responsabilidad de la instaladora de un deficiente suelo técnico.

Y la prueba practicada así lo ha demostrado. Además, 'Polygroup' fue puesto en conocimiento de dicha situación en marzo de 2009 (doc. 14 de la demanda), por lo que no puede alegar ignorancia de un hecho que podía afectarle.

DÉCIMO

TERCERO .- Respecto al 'desalojo' de las oficinas para la reparación del suelo, el propio testigo de la demandada, D. Jon , al final de su interrogatorio admitió que no era necesario el desalojo de las oficinas si sólo era preciso reparar parte de las mismas, si era todo, sí procedería. Y de la prueba pericial se deduce que los defectos son generalizados (la ausencia de tuercas y contratuercas está reconocido por la demandada). Así, el apartado 5-1 del informe del perito D. Maximo habla de defectos generalizados. De hecho, la peticionaria del informe, 'Polygroup', le hizo constar una serie de oficinas para su examen y el resultado (aunque fuere por muestreo) es el recogido en dicho informe.

Por lo que se precisa el 'desalojo' para reparar. Con excepción de la oficina A, planta 5ª de C/ Coso 33, por lo ya expuesto (haberse cambiado la clase de suelo).

Si bien matizar, como permite la doctrina del T. Supremo, a fin de concretar el contenido del fallo, que el coste de los arrendamientos a satisfacer será -obviamente- el que en el momento de la reparación se estuviera abonando.

DÉCIMO

CUARTO .- ¿Qué consecuencias ha de tener todo ello en materia de costas? Ciertamente que la actora debió de pedir la diferencia cuantitativa entre su crédito líquido (25.000 euros) y las retenciones que tenía en su poder, precisamente para subvenir a tales dispendios (9.469,81 euros). Es decir, 15.530,19 euros.

Por tanto, como en ocasiones ha admitido la doctrina jurisprudencial ( S.T.S. 8-5-1996 ), procede distinguir la condena en costas en relación a las acciones ejercitadas, cuando sean perfectamente individualizables. Así, procede la condena en costas de la demandada en lo atinente a las acciones de realización de las obras de reparación y costes de realojo (al ser estimación sustancial) y no en cuanto a la condena al pago de 25.000 euros.

Manteniéndose la inexistencia de la condena en costas de la reconvención (que no se pidió como compensación, sino como crédito independiente), por el principio de la prohibición de la 'reformatio in peius'.

Lo cual supondrá la inexistencia de condena en costas en esta alzada ( art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la legal representación de 'Polygroup España, S.L.', debemos revocar parcialmente la sentencia apelada. Estimando parcialmente las demandas principal y reconvencional, condenar a 'Polygroup España, S.L.' a que abone a la actora la cantidad de 15.530,19 euros, confirmando la sentencia en lo demás, concretando que la indemnización por 'desalojo' se corresponderá con los arrendamientos que en el momento de la reparación se estuvieren satisfaciendo con el límite de lo pedido en la demanda. Sin hacer condena respecto a las costas derivadas de la acción de reclamación de 25.000 euros. Confirmando la condena en costas del resto de acciones. Y sin condena en cuanto a la reconvención. Sin condena en las costas de esta segunda instancia. Devuélvase el depósito.

Contra la presente sentencia cabe interponer recursos de casación y extraordinario por infracción procesal por interés casacional ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se deberán interponer, en su caso, por escrito ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde la notificación de la presente sentencia.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Ilmos./a Sres./a Magistrados/a que la firman y leída por el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, uniéndose certificación a los autos, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.