Sentencia Civil Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4, Rec 126/2013 de 23 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00232/2013

Rollo: 126/13

SENTENCIA NÚMERO DOSCIENTOS TREINTA Y DOS

Ilmos./a Señores/a:

Presidente:

D. Juan Ignacio Medrano Sánchez

Magistrados:

D. Antonio Luís Pastor Oliver

Dª María Jesús De Gracia Muñoz

En la ciudad de Zaragoza, a veintitrés de mayo de dos mil trece.

Visto por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, integrada por los/la Magistrados/a del margen, el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en fecha 14 de febrero de dos mi trece por el Juzgado de Primera Instancia número 17 de Zaragoza en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 1116/12, de que dimana el presente Rollo de apelación número 126/13, en el que han sido partes, apelantes, Julio y Estela representada por el Procurador D. Ruiz Ramírez, y, apelada, MAPFRE GLOBAL RISKS S.A., representada por el Procurador D. Andrés Laborda y asistida por el Letrado D. Francisco Díez Peña, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Juan Ignacio Medrano Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 17 de ZARAGOZA , por el mismo se dictó sentencia con fecha 14 de febrero de 2013 , cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Desestimo la demanda interpuesta por Julio y Estela frente a MAPFRE Global Risks, Compañía Internacional de Seguros y Reaseguros, S.A. y absuelvo a la demandada de los pedimentos instados en su contra, sin hacer expresa declaración en cuanto a las costas causadas'.



TERCERO .- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Julio Y Estela se interpusieron recursos de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal el día 16 de ABRIL de 2013 donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para discusión y votación el día 30 de abril de 2013, en que tuvo lugar.



CUARTO .- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La ley 57/1968, de 27 de julio, reguladora de las percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas introdujo una serie de garantías que protegieron a los adquirentes de viviendas a construir. La Exposición de Motivos de la Ley esclarecía las razones para ello:' La justificada alarma que en la opinión pública ha producido la reiterada comisión de abusos que, de una parte, constituyen grave alteración de la convivencia social, y de otra, evidentes hechos delictivos, ocasionando además perjuicios irreparables a quienes confiados y de buena fe aceptan sin reparo alguno aquellos ofrecimientos, obliga a establecer con carácter real y efectiva de los medios económicos anticipados por los adquirentes y futuros usuarios a la construcción de su vivienda como su devolución en el supuesto de que ésta no se lleve a efecto.' Las medidas preventivas se explicaban en su Art. 1, y eran, por una parte la de garantizar la devolución de las cantidades entregadas mediante un contrato de seguro o aval solidario prestado por Entidad de crédito y, por otra crear una separación patrimonial de las cantidades anticipadas que habrían de depositarse en cuenta especial y a las que se atribuía un carácter finalista: sólo se podrá disponer de sus finales 'para las atenciones derivadas de la construcción de viviendas.' Se implicaba además a la entidad depositaria en esa estructura de garantías, pues para la apertura de esas cuentas la entidad debía exigir, bajo su responsabilidad, la previa garantía del seguro o aval. El riesgo asegurado era que 'la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido'.

Ese sistema de garantías se completaba en su art. 3 con un régimen imperativo, pues, ex -lege, concurrentes las previsiones normativas, expiración del plazo de iniciación o de entrega de la vivienda se otorga una facultad de optar 'entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta... o conceder al cedente prórroga...' Al margen de la polémica de si el término rescisión se utilizó por el legislador en sentido técnico o, por el contrario, se trata de un supuesto de resolución, el escenario de garantías se completa con la atribución de un mecanismo de tutela extraordinario, pues generado el riesgo garantizado se abre la vía ejecutiva, que queda integrada por 'el contrato de seguro o aval unida al documento fehaciente en que se acredite la no iniciación de las obras o entrega de la vivienda'.

El Decreto fue desarrollado por la Orden de 29 de noviembre de 1968, en las que se regulaban las condiciones mínimas que se deben hacer constar en el condicionado general, con especial importancia del elemento relativo a la duración del contrato de seguro (art.4 c, solidarizado a 'que lo pactado llegue a buen fin'), siquiera exija que las cantidades entregadas lo hayan sido mediante ingreso en la cuenta especial y se haya requerido de modo fehaciente el promotor y éste no hay devuelto las cantidades con sus intereses (art.4f).

La garantía de devolución de las cantidades anticipadas fue afrontada por la disposición adicional primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de ordenación de la Edificación , que mantuvo en lo esencial la regulación de la Ley 57/196, aunque con alguna modificación.

Varias son las cuestiones que se plantean de esta regulación con relación a la acción ejercitada contra el asegurador o avalista.

Esta normativa tuteladora del consumidor no ha terminado alterando la jurisprudencia sobre la incidencia del retraso en la construcción y entrega de la vivienda, y así la STS 186/2008, de 7 de marzo recordaba que 'en segundo lugar, esta Sala ha exigido que el incumplimiento resolutorio tenga los caracteres de inequívoco, objetivo, pertinaz y sin causa que lo justifique ( SSTS 7 de noviembre de 1995 , 26 de octubre de 1999 , etc.) y ha considerado que el retraso, incluso cuando se ha constituido en mora de una de las partes, faculta a la otra para resolver si tal situación viene a frustrar el fin práctico perseguido por el negocio o si evidencia una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento ( SSTS 5 de julio de 1971 , 9 de julio de 1986 , 18 de mayo de 1988 , 22 de marzo de 1991 , 28 de septiembre de 2000 , etc.) pero no cuando implica un mero retraso en la ejecución de una prestación que sigue siendo útil al acreedor; y ha dicho también que la gravedad del incumplimiento ha de medirse, en cada caso con los paramentos de la buena fe, que integra siempre la formación de la relación contractual, conforme a lo establecido por el artículo 1258 CC (SSTS 2 etc.)'.Pero también se ha advertido que esa esencialidad puede resaltar de lo pactado por las partes: 'Ello sentado, es cierto- lo recuerdan las sentencias de 19 de mayo de 2008 , 4 de enero de 2007 , 22 de marzo de 1985 , 7 de marzo de 1983 y 25 de febrero de 1978 -que no todo incumplimiento- en el sentido de falta de identidad cualitativa, cuantitativa o circunstancial de lo ejecutado con lo debido-es suficiente para resolver una relación de obligación sinalagmática. También lo es que para que un incumplimiento tenga fuerza resolutoria se necesita que sea esencial- sentencia de 5 de abril de 2006 -. Pero no hay duda de que esa condición la merece aquel incumplimiento que la tenga por voluntad, expresada o implícita, de las partes contratantes, a quienes corresponde crear la 'lex privata' por la que quieren regular su relación jurídica'. ( STS 300/2009, de 19 de mayo ). Pero si se tiene en cuenta que la normativa de tutela de los consumidores exige la fijación de plazo ( art.5.5. del Real Decreto 515/1989, de 21 de abril , sobre protección de los consumidores en cuanto a la información a suministros en la compraventa y arrendamiento de viviendas), bien se comprenderá la trascendencia que el elemento temporal tiene en estos contratos.

La segunda cuestión que se plantea es el carácter autónomo o no de la acción frente al avalista o asegurador o el grado de esa autonomía tanto sustantiva como procesal, de suerte que quepa o no ejercitarla, y cómo en su caso, en vía ejecutiva o no, al margen de la situación del contrato y de su mantenimiento, de manera que sólo resuelto o rescindido el contrato podría reclamarse, por uno u otra vía, al asegurador o avalista. Y si en su caso es necesaria una resolución judicial.

La normativa ofrece dudas al respecto. Cierto que lo que se garantiza con el aval o el seguro no es la obligación de entregar la vivienda sino la devolución de las cantidades anticipadas. Pero el presupuesto de hecho de esta última obligación es que 'expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar'. Repárese además que la cancelación de la garantía ( art. 4 Ley 57/1968 ) se produce no solo cuando se expida la cédula de habitabilidad, sino cuando resulte 'acreditada por el promotor la entrega de la vivienda al comprador', lo que resalta el vínculo de cumplimiento del contrato con la exigibilidad de la garantía.

El legislador pues al atribuir fuerza ejecutiva a la garantía, aval o seguro, está desligando en la suficiente la garantía con el contrato, de suerte que bastará la constatación de esa expiración del plazo sin iniciarse o entregar las obras para entender que el asegurado tiene acción contra el garante. Repárese que, respecto al seguro, la O.M. de 29 de noviembre de 1968, exigía el acreditamiento 'notarialmente o de otra indubitada al contratante', si bien la STS de 15 de julio de 2005 advertía que esa previsión reglamentaria es un exceso pues 'la Ley 57/68 no lo dispone así en su normativa.' Es la sentencia del TS 367/2003, de 9 de abril la que aporte acaso una mayor claridad de la cuestión, de suerte que la exigencia del aval se conecta con el incumplimiento, pero no con la resolución, y así tras recordar la función de la garantía advertirá que ' para que resulte operativa es preciso que se den los supuesto fácticos que se dejan reseñados, en cuyo caso el comprador está facultado, por la opción que la Ley le concede, para rescindir el contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el 6 por 100 de interés anual ( Sentencia de 15-11-1999 ).' La sentencia contempla acciones contra el garante aunque medie una resolución judicial declarada en sentencia no firme y 'aunque resultase firme posteriormente esto no es impeditivo para la ejecución de aval cuando concurren los supuestos fácticos que establece el artículo uno de la Ley 57/1968 y que la sentencia recurrida concreta a incumplimiento único del vendedor como hecho que resultó probado.

La norma no exige precisamente que la resolución tenga que ser necesariamente judicial ni tampoco supedita la operatividad del aval a la misma, pues el artículo tres contiene la expresión de que el comprador podrá optar por la rescisión contractual, con lo que ésta no se presenta imperativa, es decir que deberá de proceder en todo caso. Lo que ha de tenerse en cuenta es la concurrencia de incumplimiento acreditado , pues esta situación actúa como presupuesto que facilita la devolución de las cantidades anticipadas' De aquí se colige con claridad que no es necesario una resolución judicial del contrato.



SEGUNDO .- La parte recurrente hace valer, entremezclándolo, la falta de licencia de primera ocupación y de falta de la cédula de habitabilidad. Uno y otro documento, reflejo de un acto administrativo, tienen una finalidad diferente y hay una trascendencia jurídica distinta.

La licencia de primera ocupación es un acto administrativo de comprobación, con el que se coteja si la obra definitiva y materialmente realizada se ajusta, en los aspectos urbanísticos, a la previa licencia de obra. Son de competencia municipal.

La cédula de habitabilidad es ajena a esos requisitos urbanísticos. Nace su exigibilidad en épocas de gran carestía de viviendas, y como un medio de control administrativo de que las viviendas reúnan unos requisitos mínimos de habitabilidad. Son hoy de competencia autonómica.

Aparte de su diferencia han tenido un peso diferente en el tráfico jurídico y en la práctica administrativa. La licencia de primera ocupación, pese a su vigencia, ha sido desconocida, inexigida por la Administración, mientras que la cédula pasaba a ocupar una posición relevante pues era con la misma con la que se accedía a los servicios y suministros. Esa práctica administrativa y jurídica ha ido cambiando, pasando a ocupar una mayor peso la licencia de primera ocupación a la par que se ha iniciado un proceso paulatino de derogación de la normativa de las cédulas de habitabilidad. Hemos explicado en varias ocasiones las razones de ese proceso, pues se entendió que en el planeamiento urbanístico se podía encontrar las garantías suficientes de habitabilidad. La licencia, por el contrario, va adquiriendo una mayor trascendencia jurídica, con un alcance que trasciende del control urbanístico para pasar a ser una pieza esencial en el tráfico jurídico.

Pero este proceso no ha conllevado un inmediato cambio en la práctica administrativa, que es la situación que se contempló en el Auto de 30 de junio de 2010 de esta Sección , proceso en el que se constató una singular práctica administrativa, la del Ayuntamiento de Sabiñanigo, que ni da ni deja de dar la licencia, expidiendo unos imprecisos documentos administrativos que, en cualquier, abren la vía para la ocupación y obtención de suministros.

Es la que vuelve a acaecer en el supuesto de autos. La jurisprudencia, que se cita en la sentencia de instancia, ha resaltado la relevancia que tiene la falta de licencia de primera ocupación, y en la que en definitiva se debe indagar la relevancia jurídica de esa ausencia.



TERCERO .- La segunda de las alegaciones es algo imprecisa. Invoca los arts 39.1 y 41-2 del Reglamento de Gestión Urbanística de los que resultaría la necesidad de un acusado de la urbanización reconocido y admitido por la Administración, como garante y tuteladota de la legalidad urbanística. Mas de la documental aportado por las partes, única prueba practicada en el juicio (certificación municipal, f.57 y copia del BCP en el que se aprueba la entidad urbanística de conservación, f.188), puede interpretarse de manera cabal que esa urbanización ha sido admitida y reconocida, en cuanto ha aprobado. Que esté pendiente un informe técnico 'para la inscripción de la entidad' no implica que esté inacabada. Y del acto notarial no resalta nada relevante en sentido contrario.



CUARTO .- La tercera de las alegaciones insiste en el sentido o lectura que se debe dar al documento nº 25 de la demanda, certificación municipal de la legalidad urbanística.

Debe traerse a colación los criterios jurisprudenciales sobre el alcance resolutorio de la falta de licencia de primera ocupación, representada por la STS, de Pleno, de 10 de septiembre de 2012 , reiterado en otras sentencias como la de 6 de marzo de 2013 , de la que resulta que 'De conformidad con las reglas sobre distribución de la carga de la prueba y el principio de facilidad probatoria, corresponde a la parte contra la que ser formula la alegación de incumplimiento, es decir, a la parte vendedora (obligada, en calidad de agente de la edificación, a obtener la licencia de primera ocupación), probar el carácter meramente accesorio y no esencial de la falta de dicha licencia, demostrando que el retraso en su obtención no responde a motivos relacionados con la imposibilidad de dar al inmueble el uso adecuado.

En aplicación de esta doctrina, esta Sala ha atribuido efectos resolutorios del contrato de compraventa a la falta de entrega por el vendedor de la licencia de primera ocupación, cuando la ausencia responde a la presumible contravención de la legalidad urbanística y el vendedor no ha probado que se trate de un retraso intranscendente ( STS de RC n.º873/2009 ).' Y eso aquí no acaece. Lo que resulta del documento administrativo no es la apreciación de una infracción urbanística que pueda impedir, no sólo la incorporación del inmueble al tráfico jurídico sino incluso la ocupación, sino una práctica administrativa irregular que no permite deducir que existe una adecuación de la obra realizada al planeamiento, con cumplimiento de los deberes urbanísticos esenciales exigidos al promotor, y que no impedirán el aprovechamiento del inmueble. Razones que sin más deben llevan a la desestimación del recurso.



QUINTO .- Que al desestimarse el recurso de apelación procede imponer las costas causadas en esta alzada a la parte apelante ( arts 398 y 394 Lec ).

Vistos los artículos citados y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

PRIMERO .- Se desestima el recurso de apelación interpuesto por D. Julio y Estela , contra la sentencia de fecha 14 de febrero de 2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Zaragoza recaída en el juicio declarativo ordinario tramitado en dicho Juzgado con el nº 1116/2012, sentencia que se confirma en su integridad.



SEGUNDO .- Se imponen a la parte apelante las costas causadas en esta alzada y con pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino prevenido legalmente.

Contra la presente sentencia cabe interponer recursos de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se deberán interponer, en su caso, por escrito ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde la notificación de la presente sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Ilmos./a Sres./a Magistrados/a que la firman y leída por el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, uniéndose certificación a los autos, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.