Sentencia Civil Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4, Rec 139/2013 de 12 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00345/2013

Rollo:139/2013

SENTENCIA NÚMERO TRESCIENTAS CUARENTA Y CINCO

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

Presidente:

Juan Ignacio Medrano Sánchez

Magistrados/a:

D. Antonio Luis Pastor Oliver

Dª Mª Jesús De Gracia Muñoz

En Zaragoza, a doce de septiembre de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 4 de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 533/2011, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº. 14 DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo 139/2013, en los que aparece como parte apelante Lucas , representado por el Procurador D. JOSE-MARIA ANGULO SAINZ DE VARNADA y como apelado C.P. C/ DIRECCION000 , NUM000 - NUM001 , representado por el Procurador D. CARLOS ADAN SORIA, y asistido por el Letrado D. JUAN RAMON DIEGO BARRADO y CONSTRUCCIONES MONEVA Y CONSTRUCCIONES MARNI, S.L. representados por el Procurador D. JOSE-MARIA ANGULO SAINZ DE VARANDA, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Juan Ignacio Medrano Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº14 de ZARAGOZA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 19 de noviembre de 2012 , cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que estimando en parte la demanda planteada por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios C/ DIRECCION000 NUM000 - NUM001 de Zaragoza, contra la entidad mercantil Construcciones Moneva, S.L. debo condenar y condeno a ésta a que abone a la actora la suma de 10.068,80 euros, con sus intereses legales desde la presente resolución, y a que ejecute, a su costa, la reparación de las deficiencias reseñadas con los números 1,3,6 y 7 en el Fundamento de Derecho

CUARTO de la presente resolución (colocación vierteaguas, ejecución nuevo sumidero e impermeabilización solera cuarto de calderas, eliminación deficiencias en portero automático y eliminación, ruidos causados por cuarto de caldera y armario regulador de gas) en la forma indicada en el mencionado Fundamento. No se hace condena en costas'.



TERCERO .- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Lucas se interpuso recurso de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal el día 26 de abril de 2013 donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para discusión y votación el día 23 de julio de 2013, en que tuvo lugar.



CUARTO .- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

A) Recurso interpuesto por D. Lucas .


PRIMERO .- Para resolver las cuestiones que se plantean en la presente alzada es acaso conveniente traer a colación la reciente la doctrina jurisprudencial sobre la intervención de terceros en el proceso. Regulada la misma en los art.13 Lec para la intervención voluntaria y en el art.14 Lec para la provocada. Aunque el régimen legal no diferencia el tratamiento en el art.13 Lec doctrina y jurisprudencia han visto factible diferenciar en el mismo entre la intervención principal y la adhesiva y dentro de esta última, entre la adhesiva litisconsorcial y la adhesiva simple. La intervención principal consiste en la introducción en el proceso de quien ostenta una pretensión opuesta, en todo o en parte, a la de las restantes partes procesales y, por tanto, incompatible en ella, introduciéndose una nueva relación procesal entre los litigantes iniciales y el tercero que ha venido al proceso, que se convierte en parte procesal con la plena consideración de tal, y frente a él se sitúan, como litisconsortes, los primitivos sujetos del proceso (el supuesto típico es el de las tercerías de dominio o de mejor derecho durante el procedimiento de ejecución, en que un tercero comparece aduciendo la propiedad de los bienes embargados o el derecho a ver satisfecho su crédito con preferencia al ejecutante; cfr. el actual artículo 600 LEC ).

Por el contrario, en la intervención adhesiva se incorpora al proceso un sujeto que no ocupa una posición contrapuesta o incompatible con la que se está ventilando, sino que apoya o se integra en alguna de las dos posiciones, activa o pasiva, que se están sustentando. Cuando el interviniente es cotitular del derecho o la relación jurídica controvertida y podría haber estado desde el principio en el proceso, o haberlo instado autónomamente, estaremos ante una intervención adhesiva litisconsorcial, en el que el interviniente entra en el proceso en el estado en que se halle, sin que sea dado retroceder en las actuaciones, y a todos los efectos adquiere desde entonces la condición de litisconsorte (v.gr. procesos de impugnación de acuerdos sociales), mientras que, cuando entra en el proceso un tercero con un interés propio en evitar el perjuicio jurídico que se le podría ocasionar como efecto relejo de la sentencia que llegara a dictarse, nos hallamos ante un supuesto de intervención adhesiva simple, en el que el tercero se reputa parte, aunque su status procesal no es idéntico a las partes principales porque carece de poder de disposición sobre el proceso. La STS de 28 de junio de 2011, rec. 2156/2007 , a propósito de la Lec 1881 entendió que era admisible una intervención adhesiva cuando el proceso genera efectos hacia tercero con carácter reflejo, por una simple conexión o porque la relación material les afecte con carácter prejudicial o indirecto, diferenciando entre la figura de la intervención adhesiva del coadyuvante en lo civil, que queda definida por estas notas esenciales: no le asiste la facultad de promover el juicio, ha de aceptar el resultado del proceso hasta el momento de su intervención, con efectos preclusivos para él, puede ayudar la gestión del litigante a quién se adhiera, contribuyendo al éxito de sus propios medios de defensa, o utilizando, en provecho común, aquellos de que esté especialmente asistido y, por obra de su intervención queda vinculado a la resolución del proceso , no sólo con la parte a cuyos fines coadyuvó, sino también en relación la contraria, mientras que la intervención litisconsorcial la llamada intervención litisconsorcial(modalidad de la adhesiva, junto a la simple o coadyuvancia) viene determinada y justificada, esencial y fundamentalmente, por la circunstancia de que la Sentencia única que, en cuanto al fondo del asunto propiamente dicho, recogida en el proceso seguido entre las partes originarías, haya de producir efectos directos (no reflejos) contra el tercero interviniente, con la consiguiente vinculación de éste a la cosa juzgada.

La STS de 20 de diciembre de 2011, rec.116/2008 , relativa a la llamada en la aseguradora de la responsabilidad civil de uno de las demandadas, advertirá que no es tan relevante identificar si su llamada al proceso fue al amparo del art.13 o del 14 de la Lec y que acordada la intervención por resolución judicial debe concretarse la naturaleza de su actuación en el litigio, ya que de ello depende el contenido de la sentencia que deba dictarse. Si el tercero adquiere la cualidad de parte, es decir se amplia el elemento subjetivo activo o pasivo del proceso la sentencia deberá contener pronunciamientos estimatorios de la pretensión del tercero o de absolución o de condena del tercero, con las consecuencias correspondientes en materia de imposición de costas.

En el proceso civil, la cualidad de parte demandada corresponde al sujeto frente al que el demandante pretende la tutela ante los tribunales. Es el sujeto al que ha de afectar -por la situación que ocupa en una relación jurídica- la decisión solicitada en la demanda, y es esa situación en la relación jurídica lo que le legitima pasivamente para ser demandado. Así se deduce de lo dispuesto en loas artículos 5.2 y 10 LEC , en coherencia con el principio dispositivo y de aportación de parte que rige el proceso civil, al que se refiere el artículo 216 LEC . El sujeto solo adquiere la condición de parte demandada si frente a él se ejercita una pretensión.

En consecuencia, el tercero cuya intervención ha sido acordada solo adquiere la cualidad de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda frente al tercero. Si el demandante no se dirige expresamente una pretensión frente al tercero, la intervención del tercero no supone la ampliación del elemento pasivo del proceso. El tercero no será parte demandada y la sentencia que de dicte no podrá contener un pronunciamiento condenatorio ni absolutorio del tercero.

Lo dicho no se contradice con las previsiones de la LEC sobre la actuación del tercero. Que el tercero pueda actuar como parte demandada significa que su posición formal es la de una parte -aunque no desde el punto de vista material porque no ha sido demandado- por lo que tendrá las oportunidades de alegación y defensa que la tramitación del concreto proceso permita a las partes. La situación del tercero que no ha sido demandado es la posición del concreto proceso permita a las partes. La situación del tercero que no ha sido demandado es la posición de quien está al cuidado del litigio, como sujeto interesado al que, sin soportar la acción, la LEC le permite una actividad en el proceso dirigida a conseguir que este tenga un resultado lo menos adverso posible para los intereses del tercero que puedan verse afectados de forma refleja, con la función de precaverse de la gestión procesal de la parte correspondiente.



SEGUNDO .- Y estos criterios que se anticipan en esta sentencia se refrendan en la STS de 26 de septiembre de 2012, rec.478/2012 , a propósito, como en este proceso, de las peculiaridades que resultan de la disposición adicional 5ª de la Ley de Ordenación de la Edificación , sentencia en la que tras resaltarse los dos criterios de las Audiencias sobre la interpretación de la mencionada disposición adicional, bien que el tercero debe ser tenido como parte demandada y puede ser condenado, o la contraria de que la llamada en garantía de forma provocada es precisa la petición de condena expresa por parte de alguna de los demandantes, se decantará por esta última tesis, citando los criterios de la sentencia de Pleno de 20 de diciembre de 2011 , recordará que el principio dispositivo del proceso civil tiene la importancia y significación de atribuir a las partes el poder de dirigir el proceso de forma material, hasta el punto de que el órgano judicial no puede obligar a demandante y demandado a mantener determinadas posiciones, de tal forma que el emplazamiento del llamado como demandado no aceptado por el actor, no equivale a una ampliación forzosa de la demanda que permita su absolución o condena, mientras que la oponibilidad y ejecutividad del fallo de la sentencia, a que se refiere la disposición transcrita, supone, de un lado, que quedará vinculado por las declaraciones que se hagan en la sentencia a propósito de su actuación en el proceso constructivo, en el sentido de que en un juicio posterior no podrá alegar que resulta ajeno a lo realizado y , de otro, que únicamente podrá ejecutarse al sentencia cuando se den los presupuestos procesales para ello, lo que no es posible cuando ninguna acción se dirige frente a quien fue llamado al proceso y como tal no puede figurar como condenando ni como absuelto en la parte dispositiva de la sentencia.



TERCERO .- La sentencia apelada invocará esta doctrina jurisprudencial, lo que le llevará a excluir de la condena al arquitecto técnico que ha sido llamado al amparo de esa disposición adicional de la LOE. Pero en cambio proclamará su responsabilidad en el fundamento jurídico sexto, con relación a unas determinadas patologías constructivas la 1, (entrada de agua a la escalera de acceso al garaje a través de la rejilla de ventilación; deficiencia casi subsanada), la nº 3 (filtraciones de agua en el garaje) y la nº 7 (ruidos en la vivienda del nº NUM000 y ruido de impacto en cuarto de calderas). Y la jurisprudencia del TS no ampara esas declaraciones de responsabilidad. La recta aplicación de esa jurisprudencia no lleva a eludir un pronunciamiento condenatorio pero permitiendo una suerte de razonamiento merodeclarativo contenido en la fundamentación jurídica. Lo que la jurisprudencia impone es que le serán vinculantes las conclusiones factuales del proceso, esto es existencia de la patología constructiva y su origen o causas, pero no permite entrar a calificar la responsabilidad en las mismas de quien o quienes no han sido demandados, lo que le llevaría a una especie de pseudocondena: no se le impone una prestación concreta en el fallo pero se afirma su responsabilidad en la misma.

Por tanto la legitimación para recurrir del tercero llamado en una intervención provocada nunca provendrá de una responsabilidad que por principio no puede ser declarada, sino por la afirmación en la sentencia de la existencia de unas patologías constructivas o determinación de unas causas que le puedan ser prejudiciales. Y en le supuesto de autos el arquitecto-técnico recurrente no cuestiona la realidad de la patologías, ni en su origen, sino que entra a analizar de quien es responsabilidad, si suya o del arquitecto superior, lo que aquí no es procedente ni pertinente pues, como se ha dicho, la llamada provocada al amparo de la disposición adicional quinta no le convierte y él en parte material ni el arquitecto técnico ni el arquitecto superior ha sido llamados al proceso.

Por tanto el recurso debe ser estimado en cuanto la sentencia de instancia proclama su responsabilidad en esas tres patologías, y todo ello sin perjuicio de lo que se puede resolver sobre tales deficiencias constructivas en procesos posteriores si al mismo se le demandaran o reclamaran por quien tuviera legitimación para ello.

B) Recurso de impugnación interpuesto por la Comunidad de Propietarios de la C/ DIRECCION000 NUM000 - NUM001 de Zaragoza.



CUARTO .- De manera previa a afrontar el recurso de la comunidad es necesario traer a colación la reciente jurisprudencia sobre el ámbito del recurso de impugnación, y al que nos referiamos en nuestra reciente sentencia nº 300/2013 de 28 de junio , en la que razonábamos que hay dos sentencias respecto a la impugnación que introducen la doctrina que ha terminado por fijar los criterios relativos a las posibilidades y alcance de la impugnación, en particular en procesos en los que se produce una acumulación subjetiva de acciones; son las sentencias TS de fecha 13 de enero de 2010 (rec 912/2005 ) y STS de 18 de enero de 2010 (rec. 576/2005 ). Para su comprensión es necesario hacer una síntesis de la situación procesal, ambas con una acumulación subjetiva de acciones. En la primera sentencia una mercantil, interpuso una demanda contra una transportista, con una pluralidad de peticiones de condena (cuatro apartados, a, s,c y d), demanda que luego amplió contra la aseguradora de la inicial demandada. El Juzgado condenó a la transportista por los pedimentos a) y b), y la absolvió de los c) y d), al igual que absolvió a la aseguradora. La demandante, recurrió por la absolución de la aseguradora. También recurrió la transportista por su condena. Al dar trámite de oposición de este último recurso a la demandante, aprovechó ésta última el trámite para impugnar la sentencia pidiendo la condena de la transportista por las condenas c) y d) de las que había sido absuelta. El T.S. sentó una doctrina esencial sobre la naturaleza y alcance de la impugnación. Sobre la naturaleza sentó así que el artículo 461 LEC contempla la impugnación de la sentencia apelada por la parte inicialmente no apelante en términos más amplios que la adhesión al recurso de apelación que se regulaba en los artículos 705 , 858 y 892 LEC 1881 , al sustituir el término «perjudicial» por el término «desfavorable» y permitir que la sentencia de apelación pueda perjudicar al apelante en virtud de la impugnación formulada por el inicialmente apelado ( SSTS de 6 de abril de 2009, RC n.º 584/2004 y 22 de junio de 2009, RC 2160/2004 ). En la EM de la LEC se expone la voluntad del legislador de prescindir del concepto de adhesión, generador de equívocos, y conceder un trámite a quien, no siendo inicialmente apelante, no sólo se opone al recurso de apelación interpuesto por otra de las partes, sino que también decide impugnar la resolución pidiendo su revocación y sustitución por otra que le sea más favorable.

La finalidad de esta regulación es conciliar, de un lado, la posibilidad de que quien resulta parcialmente perjudicado por la sentencia pueda consentirla, absteniéndose de interponer la apelación, en atención a los aspectos que le resultan favorables y, de otro lado, el pleno ejercicio del derecho de defensa si la contraparte, en definitiva, interpone recurso de apelación.

Y sobre su alcance y como consecuencia de esa naturaleza sentó que: 1) 'del artículo 461.2 LEC se desprende que la impugnación de la sentencia sólo puede formularse «por quien inicialmente no hubiera recurrido», puesto que la impugnación no tiene como finalidad ofrecer una oportunidad de subsanar los defectos u omisiones que se hayan podido cometer en el escrito de interposición del recurso de apelación'; 2) y que 'en trance de determinar si la preclusión del trámite de impugnación afecta a las partes del pleito de primera instancia que hayan interpuesto recurso de apelación independientemente de la parte contra la que lo hayan dirigido o, por el contrario, no impide que quien ha recurrido en apelación contra una parte pueda hacer uso de la facultad de impugnar la sentencia frente a otra de las partes a la que no afectaba el primer recurso, si ésta interpone recurso de apelación';3) 'cuestión que debe ser resuelta en el sentido de que la interposición de un recurso de apelación contra una parte no impide impugnar la sentencia, en los aspectos relativos a otra de las partes a la que no afectaba el primer recurso interpuesto, si ésta, a su vez, interpone recurso de apelación. Pues de no aceptarse esta solución acaeceria que: a) de no aceptarse esta interpretación, en los casos de pluralidad de partes podría verse frustrada la finalidad del trámite de impugnación, consistente en favorecer el aquietamiento a la sentencia no totalmente favorable, pues se obligaría a quien desease limitar su recurso a una de las partes a recurrir contra todas las demás.

b) Asimismo, podrían generarse situaciones de indefensión, pues el recurso de apelación interpuesto contra una sóla de las partes limitaría las posibilidades de defensa contra las demás partes no afectadas por dicho recurso inicial que pudieran, a su vez, recurrir en apelación.

c) En sentido inverso, el artículo 461.4 LEC , al ordenar que del escrito de impugnación se dé traslado únicamente al apelante principal, revela que el escrito de impugnación no puede ir dirigido contra las partes que no han apelado. De ésto se sigue que la no-interposición de recurso de apelación no puede fundarse en entender compensados pronunciamientos de la sentencia favorables y desfavorables relativos a partes diversas, y que debe imponerse la consideración separada, a efectos del recurso y de la impugnación de la sentencia, de las pretensiones dirigidas contra partes diversas, con arreglo al brocardo tot capita, tot sententiae [tantas sentencias cuantas personas].

d) El artículo 461.2 LEC no se opone a esta interpretación, pues al referirse a «quien inicialmente no hubiera recurrido» no precisa, en su estricta literalidad, si esta inicial ausencia de recurso debe entenderse de manera absoluta o solamente respecto de las partes contra las cuales se formula la impugnación. Desde el punto de vista sistémico, sin embargo, es obligado entender que «quien inicialmente no hubiera recurrido» es también aquel que no resulta afectado como apelante inicial por las pretensiones a las que se refiere el recurso de apelación al que se opone. Por lo que le lleva a concluir que es admisible la impugnación.

En la sentencia TS de 18 de enero de 2010 rec. 576/2005 se produce una consolidación de estos criterios. En este supuesto dos demandantes realizarán una acumulación subjetiva de acciones de condena contra dos aseguradoras, Euromutua y Aurora Polar. En primera instancia hay una condena parcial de Euromutua y absolución de Aurora Polar. Contra esa sentencia interpusieron recursos los demandantes y la aseguradora condenada, Euromutua; no consta en los antecedentes quien interpuso el recurso principal y quien impugnó, aunque puede deducirse que impugnaron los demandantes, estimándose el de Euromutua por los intereses del art. 20 LCS y desestimándose el de los demandantes, y frente a la denuncia de los demandantes de que la Audiencia no había resuelto todas las cuestiones planteadas en apelación (aunque debe pensarse que en impugnación), el TS razonará y sentará la siguiente doctrina: 'el problema que plantea el motivo consiste en determinar si quien prepara e interpone su propio recurso de apelación queda habilitado para ampliar su objeto aprovechando el trámite de oposición al recurso formulado por quien resulta apelado en el suyo, extremo este que acota la particularidad del caso, dentro de las distintas soluciones procesales que pueden resultar de la impugnación, y que resolvió la sentencia recurrida negando tal posibilidad con el argumento, aceptado por la Sala, de que ' ha precluido éste trámite procesal, ya que el citado artículo (se refiere al artículo 461) en su apartado segundo, permite la impugnación de la sentencia por quien inicialmente no hubiese recurrido'. El contenido de la impugnación, en la forma que se pretende hacer valer con el motivo, resulta claramente extemporáneo por cuanto supone ampliar los pronunciamientos sobre los que el apelante había anunciado su recurso, limitado a la estimación parcial del derecho reclamado y a la absolución de uno de los codemandados, convirtiendo al apelante inicial en impugnante del recurso formulado por el apelado frente a la que tuvo la oportunidad de alegar lo que a su derecho e interés convenía, haciéndolo contra la literalidad no solo del artículo 457, sino del 461.2 de la ley, que autorizan la impugnación respecto de aquello que resulta desfavorable a quien inicialmente no hubiere recurrido, y que de admitirla conllevaría una ampliación de la apelación en extremos sobre los que se aquietó con la sentencia al no haberlos incluido en el escrito de preparación, dándole la oportunidad de recurrir nuevamente frente a la misma parte.



QUINTO .- La aplicación de esa doctrina al supuesto de autos presenta la peculiaridad de que el recurso no se plantea por el demandado, que es el que habilitaría la impugnación de la comunidad, sino el tercero llamado en la intervención provocada. Lo que quiere significar, al menos ya inicialmente, que la comunidad no puede impugnar la sentencia para pedir la condena de la demandada, aquí la constructora, pues ésta no apeló de suerte que la comunidad no quede habilitada para impugnar postulando la condena parcial respecto a pronunciamientos absolutorios de la constructora demandada y parcialmente condenada cuando la misma se aquietó a los pronunciamientos condenatorios.

Ello no obstante se da la peculiaridad de que el tercero en el proceso ha recurrido y como ya hemos indicado está legitimado para ello no solo por cuanto se le declara una responsabilidad que no se le puede declarar sino en cuanto tal tercero puede sufrir un gravamen en la fundamentación en la medida que los hechos acreditados le serán vinculantes para potenciales litigios posteriores. Por tanto apelada la sentencia se habilita a la comunidad demandante para rebatir lo que puede afectar a ese tercero y sólo al mismo-, esta es la deficiencia identificada con el nº 8 consistentes en ruidos que soportan las viviendas NUM002 NUM003 del edificio portal NUM004 y NUM005 provenientes del cuadro de máquinas del ascensor, deficiencia que en contra de lo afirmado en la instancia se debe considerar acreditada pero sin que quepa, por las razones procesales explicadas, imponer su reparación a la constructora que no recurrió.



SEXTO .- Al estimarse parcialmente el recurso principal o de apelación y parcialmente el de impugnación no debe hacerse una especial imposición de costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Lucas debemos dejar y dejamos sin valor ni efecto jurídico alguno la declaración de responsabilidad del mismo en las deficiencias referenciadas como 1,2 y 3 en la fundamentación jurídica de la sentencia, y estimando parcialmente el de impugnación debemos declarar subsistente la deficiencia nº 8, sin que ello conlleve condena alguna a la constructora, confirmando aquélla sentencia en todos sus demás pronunciamientos. Y sin costas por ninguno de los recursos.

Con devolución de los depósitos.

Contra la presente sentencia cabe interponer recursos de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se deberán interponer, en su caso, por escrito ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde la notificación de la presente sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la firma y leía por el Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, uniéndose certificación a los autos, de lo que yo el/la Secretario, doy fé.