Sentencia Civil Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4, Rec 166/2013 de 19 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00318/2013

Rollo:166/2013

SENTENCIA NÚMERO TRESCIENTOS DIECIOCHO

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

Presidente:

Juan Ignacio Medrano Sánchez

Magistrados/a:

D. Antonio Luis Pastor Oliver

Dª Mª Jesús De Gracia Muñoz

En Zaragoza, a diecinueve de julio de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 4 de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 641/2011, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº.4 DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo 166/2013, en los que aparece como parte apelante D. Jose Augusto , representado por la Procuradora Dª. PILAR MORELLON USON, y como apelado Dª Inocencia , representado por la Procuradora Dª. MARIA DOLORES SANZ CHANDRO, siendo Magistrado Ponente el Ilma. Sra. Dª.Mª Jesús De Gracia Muñoz.

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº4 de ZARAGOZA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 28 de enero de 2013 , cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Morellón en representación de D. Jose Augusto contra Inocencia debo absolver y absuelvo a la demandada de todas las pretensiones deducidas en su contra. Con expresa imposición a la actora del pago de las costas'.



TERCERO .- Notificada dicha resolución a las partes, por Jose Augusto se interpuso recurso de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal el día 13 de mayo de 2013 donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para discusión y votación el día 9 de julio de 2013, en que tuvo lugar.



CUARTO .- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Por sentencia de fecha 22-5-2.009 se declaró el divorcio de la pare actora y demandada, aprobándose un convenio regulador.

Es objeto de este juicio ordinario el determinar si la parte demandada incumplió o no un pacto de dicho convenio y referente al compromiso por parte de aquella de no realizar actividades mercantiles o profesionales similares con el objeto de una sociedad, Venta de Soportes Publicitarios SL, adjudicada el demandante. La parte demandada había venido trabajando como comercial en dicha sociedad antes del divorcio.



SEGUNDO. - En dicha resolución de 22-5-2009 se aprobó el convenio regulador y en la cláusula novena se pactó que la demandada se compromete durante cinco años a no realizar ningún tipo de actividad mercantil o profesional ni a participar en ninguna sociedad, bien personalmente o a través de persona o sociedad interpuesta, que de forma directa o indirecta realice actividades similares o relacionadas con las que fueran objeto de Venta de Soportes Publicitarios SL, sin que ello impida que la esposa trabaje en empresas que sean o hayan sido clientes o proveedores de la empresa en aquellos departamentos que no supongan competencia desleal hacia Venta de Soportes Publicitarios SL.

Si el pacto era incumplido, la parte demandada perdía el derecho al cobro de determinada cantidad.

En la demanda se ejercitó acción declarativa de incumplimiento del pacto de prohibición de competencia desleal así como acción de reclamación de cantidad como consecuencia de dicho incumplimiento en relación a las normas generales de los contratos.

La demanda fue desestimada.



TERCERO .- La parte actora y apelante plantea la nulidad de actuaciones por la deficiente grabación.

El art 147 LEC establece la necesidad de la documentación de las actuaciones mediante sistemas de grabación y reproducción de la imagen y del sonido El art 187 LEC , sobre la documentación de las vistas, establece que se registrarán en soporte apto para la grabación, el sonido e imagen, o, si no pudieran utilizarse, se documentarán en acta realizada por el Secretario Judicial.

La falta o deficiente grabación del acto del juicio ha planteado la cuestión si se ha de proceder o no a la declaración de nulidad de actuaciones.

El TS en st de 20-2-2.012, nº 87/2.012 , ha manifestado que la nulidad de actuaciones es una medida excepcional y de interpretación restrictiva por lo que para apreciarla es necesario que se haya producido efectiva indefensión, considerando que no se produce, por ej, si existe acta levantada conforme al art 187 p1 y art 145, en la que se recoja todas las pruebas de forma que la falta de grabación se suple con su lectura. La st TS de 22-12-2.009 nº 857/2.009 señala que esta problemática ha originado distintas resoluciones dictadas por las Audiencias Provinciales que analizan el problema y lo resuelven, más que de forma contradictoria, adaptada al caso concreto en que se produce la infracción.

Por tanto será en cada caso donde se ha de decidir sobre las consecuencias de la falta o deficiente grabación teniendo en cuenta la función revisora del órgano de apelación y los motivos del recurso (así st de esta Sala de 10- 10-2.008, nº 539/2.008) En este caso el juicio ha sido documentado en soporte que reproduce imagen y sonido, resultando deficiencias en la grabación respecto a las manifestaciones de las personas que comparecieron a declarar, no en la de los Letrados, que en ocasiones reproducen las respuestas. Pero el contenido del mismo recurso pone de manifiesto que no hay imposibilidad de audición por cuanto se transcriben declaraciones en apoyo de las alegaciones del apelante. Incluso en la pag 20 del recurso se alega que las declaraciones serán objeto de detallada exposición en la alegación cuarta. En cualquier caso, de las alegaciones de las partes no resulta en realidad una divergencia en los hechos (visitas de la demandada a determinados lugares), apoyados en prueba documental (informe detective, facturaciones), sino en la valoración de los mismos en cuanto si se consideran o no constitutivos del incumplimiento contractual. Por tanto, no procede la nulidad de actuaciones.



CUARTO .- La parte actora y apelante considera que la actividad de la sociedad del actor, Venta de Soportes Publicitarios SL, y otra sociedad ajena al proceso, Publimax, son competidoras directas en el mercado y que la parte demandada ha incumplido el pacto mencionado.

En la demanda se concreta el incumplimiento en que la parte demandada desvió tres clientes (Ringo Válvulas, Lecitrailer y Operon) de la sociedad de titularidad del actor a la sociedad Publimax.

En el recurso se manifiesta la disconformidad con la valoración de la prueba, con referencia, bien a la conducta de la parte demandada, bien a las declaraciones testificales. Fundamentalmente se alega lo siguiente: -Que la parte demandada visitó Plubimax sin que ello se justifique con una alegada actividad de agente de seguros, con remisión a un informe de vida laboral en el período de octubre de 2.010 a mayo de 2.011.

-Que las migraciones de clientes a Publimax se debieron a la intervención de la demandada a partir de mayo de 2.009 según las declaraciones del actor y del Sr Demetrio , y que dichos clientes lo habían sido de aquella empresa en los años anteriores a 2.009 -Que uno de los clientes migrados, Lecitrailer, utilizó el diseño de una agenda efectuado por la sociedad del actor antes de 2.009 según doc nº 12 de demanda. Se considera en el recurso que el diseño lo entregó la demandada sin que conste ese hecho en ningún alabaran de la empresa del actor.

-Las visitas de la demandada a Publimax según el detective coinciden en el tiempo con pedidos a esa empresa que hasta el momento no se habían producido.

-Que el testigo de la empresa Inspirion (Sr Jorge ) manifestó que la demandada le dijo que trabajaba para Publimax.

-La declaración testifical del Sr Demetrio , que sustituyó a la demandada cuando salió de la empresa y en cuanto entiende que apoya los hechos alegados en la demanda.

-Considera que los testigos de la parte demandada no desvirtúan los testimonios del actor porque tienen relación de amistad con la demandada.

-Finalmente se remite a las presunciones ( art 386 LEC ) partiendo del hecho que resulta del informe del detective respecto a que la demandada estuvo en Publimax saliendo de la empresa con una caja, sin que haya dado explicaciones de ese hecho.



QUINTO. -El objeto social de Venta de Soportes Publicitarios SL es la venta de reclamos publicitarios, serigrafía, tampografía y marcaje en general de objetos (folio 44).

El objeto social de Publimex es la actividad relacionada con las artes gráficas y publicidad (folio 49).

En la asociación de fabricantes y vendedores de artículos de regalos publicitarios y promocionales se incluye a la empresa del actor como empresa especializada en satisfacer necesidades promocionales de empresas, organismos e instituciones, personalizando los productos (folio 55). Publimax se incluye en dicha asociación con la descripción de dar un servicio global, desde la idea original a la distribución en el suministro de artículos promocionales y merchandising (folio 60).

En las páginas amarillas, las dos empresas se publicitan dentro de objetos promocionales (folio 479).

Aunque el objeto social no sea coincidente, tanto la empresa del actor como Publimax actúan en el sector de la publicidad, por lo que, como sostiene la parte apelante las dos sociedades tienen actividades similares, que es lo contemplado en el pacto.

El contrato entre las partes impedía a la demandada una actividad desleal. Pero ya el propio contenido contractual dificulta la prueba de ese hecho por cuanto también permite a la demandada trabajar para clientes o proveedores de la empresa del actor en actividades, que si bien no debían suponer competencia desleal, ya permitían una posible relación con terceros que ya venían manteniendo vinculación con la sociedad del actor. Además, esa relación podía mantenerse por la amistad surgida por la actuación comercial que la demandada había venido desarrollando, según las declaraciones.

En cuanto a las objeciones que se efectúan en el recurso respecto a testigos de la parte demandada, la parte apelante omite que dos de sus testigos mantienen relación laboral con ella. En cualquier caso los testigos fueron llamados por ser conocedores de los hechos y fueron preguntados según el art 367 LEC , con la forma y advertencia del art 365 LEC y sus testimonios pueden ser valorados teniendo en cuenta las circunstancias en ellos concurrentes ( art 376 LEC ).

La prueba documental justifica que dos clientes (Ringo Válvulas, Lecitrailer) lo fueron de Publimax en 2.009 y 2.010, y el cliente Operon lo fue en 2.010 y que ninguno de los tres lo había sido en 2.008. También se justifica que la agenda de un cliente ejecutada por Publimax tiene las mismas erratas que el diseño de la agenda efectuada por la empresa del actor. Tampoco se niega por la demandada que visitó dos veces a Publimax y una vez a cada uno de dichos tres clientes, como consta en el informe del detective.

El mero examen de prueba documental referente al cliente Operon pone de manifiesto claramente que no hay relación causal entre la actuación de la demandada y las compras a Publimax. Examinando el cuadro de compras de Operon a la sociedad del actor (folio 114) y las compras a Publimax (folio 602) resulta que Operon mantuvo cierto volumen de compras con la sociedad del actor en 2.008, descendiendo a menos de la mitad en 2.009. Pero no hay correlación con las compras a Publimax en 2.009 porque fueron 0. En 2.010 hay una minima relación con la sociedad del actor y también en Publimax porque ascienden las compras a 3.899,90 euros. Por tanto, se pone de manifiesto que Operon redujo sus encargos a la sociedad del actor de forma importante y general en el año 2.009, sin correlativa correspondencia con Publimax, por lo que aquel descenso pudo deberse a la situación económica actual, como se apuntó en alguna de las declaraciones.

La parte demandada admitió al contestar a la demanda que sí visitó a los tres clientes que se alegan migrados, pero por amistad. Se omite en el recurso que la sentencia apelada refleja que los testigos de la demandada explicaron las razones por las que dejaron de tener relación con la empresa del actor. Así, Lecitrainer porque hubo retraso en la entrega de unas agendas y Ringo Válvulas porque ya conocía a la parte demandada y no estaba de acuerdo con lo sucedido con ella por causa del divorcio. Otros testigos manifestaron que dejaron de comprar al actor porque el nuevo comercial de la empresa del actor, testigo Sr Demetrio , no les visitaba.

En cuanto al informe del detective, justifica las visitas de la demandada a los lugares y fechas que constan en el documento. En cuanto a la causa por la que la demandada visitaba Publimax es una deducción del detective, guiado por la vestimenta de aquella parte.

En cuanto al testigo Sr Jorge y respecto a que la demandada le había indicado que trabajaba para Publimax, es una cuestión que no pudo ser contrastado con la declaración de la demandada, que no fue interrogada. La sentencia ha apreciado que el testigo no pudo precisar fecha y lugar de la reunión, lo cual se admite en el recurso donde se señala que se indicó una localidad de la reunión y un mes (Aravaca y diciembre), pero no la fecha y lugar concretos, a lo que se refiere la resolución apelada.

En cuanto al cd del diseño de la agenda, la parte demandada alegó que lo entregó al cliente porque se incluye en el precio. La parte apelante se remite a la declaración del testigo Sr Demetrio , empleado del actor, respecto a que todas las entregas se reflejan en alabaran. Pero no consta momento de la entrega del diseño, la parte demandada es la que desempeñaba la relación comercial hasta mayo de 2.009, y aquel testigo no puede conocer lo sucedido antes de abril-mayo 2.009.

En cuanto a las presunciones judiciales del art 386 LEC , permiten deducir, a partir de un hecho admitido o probado, la certeza de otro hecho siempre que entre el primero y el segundo exista un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano (st TS 9-5-2.011 nº 333/2.011 ). La parte apelante alega que el informe del detective prueba que la demandada visitó a Publimax y que salió de esa empresa con una caja, sin que haya dado explicación. Sin embargo, ya se indicó que no hubo interrogatorio de la demandada y no se pudo obtener su explicación. En todo caso, de una única salida de la demandada portando una caja no se puede deducir como hecho cierto que dicha parte llevase a cabo alguna actividad mercantil o profesional o fuera participe de otra sociedad, bien personalmente o a través de persona o sociedad interpuesta en competencia con la sociedad del actor, que es a lo que se obligó contractualmente.

En resumen, la prueba documental justifica que en 2.008 los tres clientes mencionados no lo eran de Publimax y si, dos de ellos, en 2.009 y los tres en 2.010. Pero en el conjunto de la prueba, de una y otre parte, no resulta que ello se deba o sea consecuencia necesaria de la actividad de la parte demandada o que esta parte hubiera inducido a ello. Como consta en la sentencia apelada, de los testigos de Lecitrailer y Ringo Válvulas resulta que voluntariamente dejaron de comprar a la sociedad del actor. Y, en este sentido, ni se alega ni consta que los clientes de la empresa del actor y que se alegan desviados tuvieran vinculación contractual con aquella, es decir, que disponían de libertad contractual para mantener sus relaciones comerciales con quien tuvieran por conveniente. No resulta que la demandada mantuviese relación laboral, comercial o profesional con Publimax, que es lo prohibido en el pacto, pues ello precisaría cierta continuidad en el tiempo y el informe del detective solo justificó dos visitas ocasionales a Publimax. El recurso ha de ser desestimado.



SEXTO. - Aunque se desestima el recurso, resulta complejo determinar el significado de los hechos base de la pretensión actora con las consiguientes dudas de hecho, lo que conlleva a excepcionar el principio del vencimiento en la primera instancia ( art 394 LEC ). Al estimarse en parte el recurso no se efectúa expresa imposición de costas ( art 398 LEC )

Fallo

1- Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Maria Pilar Morellon Uson en nombre de Don Jose Augusto contra la sentencia de fecha 28 de enero de 2.013 recaída en juicio ordinario nº 641/2.011 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de esta Ciudad y se revoca el pronunciamiento sobre costas y en su lugar no se efectúa expresa imposición.

2- Sin expresa imposición de costas del recurso. Con devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal según los arts 477 y art 469 y Disposición Final Decimosexta LEC , cuyo conocimiento corresponde a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y a interponer ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la firma y leía por el Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, uniéndose certificación a los autos, de lo que yo el/la Secretario, doy fé.