Sentencia Civil Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4, Rec 171/2013 de 05 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00302/2013

Rollo: 171/13

SENTENCIA NÚMERO TRESCIENTOS DOS

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

Presidente:

Juan Ignacio Medrano Sánchez

Magistrados/a:

D. Antonio Luís Pastor Oliver

Dª María Jesús De Gracia Muñoz

En Zaragoza, a cinco de julio de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1051/11, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº DIECINUEVE DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo 171/2013, en los que aparece como parte apelante, el demandante, D. Belarmino , representado por la Procuradora Dª. Mª Luisa Hueto Saenz y asistido por la Letrada Dª Mª Pilar Sangorrin Ferrer, como apelada, la demandada, HOSTYOCI S.A., representada por el Procurador D. Juan Antonio Aznar Ubieto y asistida por el Letrado D. Oscar Frontiñan Menjón, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Juan Ignacio Medrano Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº DIECINUEVE DE ZARAGOZA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 11 de marzo de 2013 , cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por DON Belarmino , frente a la mercantil HOSTYOCI, S.A., absuelvo a la demandada de la pretensión contra ella deducida en la demanda, con imposición a la parte actora de las costas causadas en este procedimiento.'

TERCERO .- Notificada dicha resolución a las partes, por la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal el día 16 de mayo de 2013 donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para discusión y votación el día 18 de junio de 2013, en que tuvo lugar.



CUARTO .- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Entre las partes medió un contrato de arrendamiento cuyo objeto era un local sito en la Avenida Madrid nº 58 de Zaragoza, contrato cuyo inicio se sitúa el 1 de julio de 1999. Como consecuencia del deterioro del edificio sus propietarios decidieron su demolición y la construcción de uno nuevo. Las partes en el contrato, arrendador, aquí demandante, y mercantil arrendataria, demandada en este proceso, acordaron en fecha 2 de diciembre de 2005 la resolución de ese contrato y asumieron el compromiso de concertar un nuevo contrato de arrendamiento sobre el local resultante del nuevo edificio a construir. En lo que aquí interesa sintetizar que el local debía reunir ciertos requisitos (acuerdo 5º, párrafo segundo f: chimenea con un diámetro mínimo de 300 mm. y de uso exclusivo, apto técnicamente conforme a las ordenanzas para la actividad de bar-cafetería, y con un shunt de ventilación de aseos), el contrato se debía formalizar en 15 días desde la entrega de llaves y con unas condiciones contractuales que 'serán las mismas que las contenidas en el contrato de fecha 1 de julio de 1999', a salvo renta, duración y condiciones de traspaso. Por último se fijaban unas arras de 12.000 ? en caso de que cualquiera de las partes declinase la formalización del contrato. Que son las que se reclaman en este proceso por la que fue arrendadora.



SEGUNDO .- La sentencia de instancia desestimará la demanda. Y contra ese pronunciamiento se alzará el demandante para denunciar una incongruencia extra-petita pues por quien fue arrendatario, Hostyoci S.A. lo que se opuso es que para él era una mera opción, el que el local no reunía las condiciones adecuadas ni similares o equivalentes a las del anterior local, el que la renta es superior a la media de la zona y que no se acredita la adecuación de las ordenanzas municipales para la actividad, mientras que la sentencia desestima por cuanto se incumplió la obligación de formalizar el contrato en el plazo de 15 días pactados, lo que autoriza a Hostyoci 'a no formalizar el contrato de arrendamiento'. Esta incongruencia pero ya de carácter interna, fundará también el motivo segundo del recurso. El motivo debe estimarse y en la sentencia de instancia se infringe el art. 218 Lec ., pues se atiende para desestimar la demanda a una causa, retraso del recurrente en proporcionar y facilitar el local fuera del plazo pactado, que no había sido hecho valer por la demandada, alterándose así los términos del debate y pudiendo generar una indefensión. Aparte que en todo caso es evidente que ese plazo no era esencial; Por tanto la sentencia debe ser revocada conforme al art. 461 Lec ., debiendo esta Sala, asumiendo la función que le es propia de instancia, aunque lo sea la segunda ( art. 456 Lec .) resolver sobre la cuestión planteada en los términos realmente debatidos.



TERCERO .- Porque en efecto la mercantil 'Hostyoci, S.A.' lo que realmente opuso fue que el nuevo local no reúne las mismas y mínimas características necesarias para desarrollar la actividad de hostelería prevenidas. Añadirá otras cuestiones de escasa entidad y que no se pueden admitir, como que la única parte comprometida a contratar en el futuro es la propiedad, lo cual no se ajusta a los términos del contrato y que en todo caso resultaría irrelevante pues es incontestable el pacto de arras, de suerte que si no arrienda debe abonar los 12.000 ? fijados. En definitiva arras penitenciales que prevenidas para el contrato de compraventa perfeccionado ( art. 1454 C.civil ) la jurisprudencia ha considerado aplicable, en virtud de la autonomía de la voluntad al precontrato (STS 21 de marzo e 2012).

Lo que se demora es el transcurso de cinco años, en un contrato que no fijó plazo, y con relación a un local que no reúne las condiciones físicas prevenidas, menor superficie, 55 m2, patio aparte, cuando tiene un 10% menos, con una diferencia de valor en compra muy relevante (105.177,11 ?: 171.288,45 ? frente a los 276.465,56 ?); con unas características físicas que merman relevantemente su aprovechamiento comercial específico, de bar-cafetería, con una reducción de la facha acristalada también muy relevante, un 40% (de 3,10 metros a 1,90 metros); un alteración de las formas con una incidencia en su aprovechamiento muy intensa, con reducción de anchura de 4,45 metros a 3,36 metros, lo que imposibilita, tras la instalación e la barra, la ubicación de mesas.



CUARTO .- Las causas de oposición deben aceptarse. En efecto queda probado a través de las representaciones gráficas comparativas y aun de los reportajes fotográficos entre lo existente y lo nuevo que el objeto del contrato puesto a disposición de la mercantil apelante ha sufrido unas alteraciones de medidas y formas, y en menor medida de superficie, que suponen una relevante merma en la potencialidad comercial del local en términos tales que puede afirmarse que el objeto ofertado es diferente al pactado. Cierto que en el contrato no se especifican sino unas características mínimas que se cumplen, chimenea de un diámetro mínimo y posibilidad de cumplimiento de las ordenanzas locales que habilitan para la actividad de hostería. Pero eso es una cosa y otra diferente es que pueda entenderse que pueda entregarse cualquier local para el arrendamiento. Cierto que hay unas condiciones mínimas que aquí puede entenderse que se cumplen, pero cuando en el pacto noveno se previene que 'las condiciones del futuro contrato de arrendamiento serán las mismas' no puede dejar de comprenderse que el local debería tener una aptitud comercial equivalente al primitivamente arrendado. Y que esto es así resulta de la incontestable circunstancia de que el propio recurrente demandó que puede considerarse un aprovechamiento comercial genérico se intensifica respecto a bar-cafetería.

Uno de los mayores problemas de los contratos sobre cosas futuras se centra en la determinabilidad del objeto futuro, a comprar o, como es este caso, a arrendar.

Afirma así la STS de 30 de marzo de 2012 'según el artículo 1273 CC , el objeto del contrato deber ser cierto y se considera que tiene esta cualidad cuando pueda ser determinado sin necesidad de un nuevo acuerdo entre las partes contratantes. Esta regla es perfectamente aplicable al caso en que el objeto del contrato lo constituyan cosas futuras, pisos y plazas de garaje, en la forma que la sentencia recurrida ha interpretado dados los términos en que se redactó y aceptó por ambas partes. Tratándose de una cosa que aun no existe, la concreción del objeto es muy clara y no incurre en la prohibición del nuevo convenio contenida en el artículo 1273 CC . Como dice la sentencia de 23 de febrero de 2007 , citada en la sentencia, 'para apreciar la determinabilidad del piso habremos de estar a las circunstancias fácticas...' y considera esta misma sentencia el concepto de determinabilidad en estos términos: 'El art. 1271, párrafo primero, CC admite la posibilidad de que el objeto del contrato sea una cosa futura. No importa que la cosa no tenga existencia real en el momento de celebrar el contrato, sino basta una razonable probabilidad de existencia. Ello no es incompatible con la certeza, la cual se refiere a la determinación o identificabilidad, no a la existencia ( art. 1273 , 1445 , 1447 CC ). La falta de determinación deja el contrato al arbitrio de cada uno de los contratantes, por lo que afecta al principio de la 'necesitas' que es esencia de la obligación. El objeto está determinado cuando consta individualizado o existen elementos suficientes para conocer su identidad de modo que no hay duda sobre la realidad objetiva sobre las que las partes quisieron contratar. La determinación supone que hay identificabilidad, de modo que el objeto no puede confundirse con otros distintos, el acreedor conoce lo que puede exigir y el deudor lo que tiene que entregar para cumplir su obligación. La jurisprudencia admite que es suficiente la 'determinabilidad', la cual hace referencia a una situación en que no hay determinación inicial, en el momento de perfeccionarse el vínculo, pero si cabe la determinación posterior, siempre que no sea necesario un nuevo convenio o acuerdo entre los contratantes para su fijación. Para ello es preciso que el contrato contenga en sus disposiciones previsiones, criterios o pautas que permitan la determinación. En tal sentido, entre otras, SS. De 12 de abril de 1971 , 16 de octubre de 1982 , 9 de enero de 1995 , 10 de octubre de 1997 , 3 de marzo de 2000 , 8 de marzo de 2002 , 25 de abril de 2003 , 12 de noviembre de 2004 '.

En el supuesto de autos no se puede cuestionar que el local entregado no tenía un aprovechamiento comercial potencialmente equivalente, hasta el extremo de que por esa misma razón demandó al promotor y parcialmente se estimó su demanda.

En efecto el recurrente interpuso una demanda contra la mercantil obligada frente al mismo ('Deume 2010 S.L.'), contra la que se ejercitaron varias acciones y entre ellas una resarcitoria por la 'minusvaloración sufrida en el local comercial por la reducción de metros previstos...y por la solución técnica dada a la fachada y demás características físicas del inmueble...' y en sentencia se estimó parcialmente la demanda por el 'desvalor entre el local que el actor pensaba que iba a recibir', que ha generado 'una afección perjudicial al local', con supresión del espacio de fachada diáfana a la Avenida de Madrid, lo que le resta atractivo comercial y valor y efectivamente lo ha sido así en términos que, aparte la manifestación que se hizo a favor del recurrente, permiten afirmar de una manera cabal y razonable que lo que pretende que arriende es relevantemente distinto a lo que estaba previsto por lo que Hostyoci S.A. no estaba obligada a concertar un arrendamiento sobre un objeto diferente.



QUINTO .- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no es procedente hacer una especial imposición de las costas causadas en esta alzada ( arts. 394 y 398 Lec .).

Vistos los artículos citados y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D. Belarmino contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Núm. Diecinueve, recaída en el juicio declarativo ordinario núm. 1051/2011, la debemos revocar y dejar sin valor ni efecto alguno. Y conociendo de la demanda interpuesta por el recurrente contra HOSTYOCI S.A., debemos desestimar y desestimamos la pretensión de condena ejercitada contra esta mercantil, con imposición al recurrente de las costas causadas en la primera instancia y sin hacerse una especial imposición de las causadas en esta alzada.

Con devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente sentencia cabe interponer recursos de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se deberán interponer, en su caso, por escrito ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde la notificación de la presente sentencia.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Ilmos./a Sres./a Magistrados/a que la firman y leída por el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, uniéndose certificación a los autos, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.