Sentencia Civil Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4, Rec 217/2013 de 23 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00363/2013

Rollo: 217/2013

SENTENCIA NÚMERO TRESCIENTAS SESENTA Y TRES

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

Presidente:

Juan Ignacio Medrano Sánchez

Magistrados/a:

D. Antonio Luis Pastor Oliver

Dª Mª Jesús De Gracia Muñoz

En Zaragoza, a veintitrés de septiembre de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 4 de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 464/2012, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº4 DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo 217/2013, en los que aparece como parte apelante LA PATRIA HISPANA, S.A DE SEGUROS Y REASEGUROS, representado por el Procurador D. Ignacio Tarton Ramírez y apelado COMUNIDAD DE REGANTES DIRECCION001 representado por el Procurador D. Jose María Angulo Sainz de Varanda y como apelado AQUAGEST PROMOCION TÉCNICA Y FINANCIERA DE ABASTECIMIENTO DE AGUA, representado por el Procurador D. Fernando Luis Gutierrez Andreu y asistido de Letrada Dª Mª Pilar Laguna Marin Yaseli, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Juan Ignacio Medrano Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 de ZARAGOZA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 15 de abril de 2013 , cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Tarton, en representación de PATRIA HISPANA S.A DE SEGUROS Y REASEGUROS contra COMUNIDAD DE REGANTES DIRECCION001 Y AQUAGEST PROMOCION TECNICA Y FINANCIERA DE ABASTECIMIENTO DE AGUA S.A. debo absolver y absuelvo a las demandadas de todas las pretensiones deducidas en su contra. Con expresa imposición de las costas a la parte actora.'

TERCERO .- Notificada dicha resolución a las partes, por LA PATRIA HISPANA, S.A DE SEGUROS Y REASEGUROS se interpuso recurso de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal el día 19 de junio de 2013 donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para discusión y votación el día 9 de julio de 2013, en que tuvo lugar.



CUARTO .- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La aseguradora recurrente interpuso demanda contra la concesionaria del servicio de suministro de agua del Ayuntamiento de Fuentes de Jiloca, de la que la demandante era la aseguradora de su reponsabilidad civil para, vía ex- art.43 LCS , exigir a dicha concesionaria y a la Comunidad de Regantes de ese mismo municipio el reembolso de la cantidad satisfecha para reparar los daños causados por filtraciones de agua en la red municipal y en la acequia de la comunidad.

La sentencia dictada en primera instancia desestimará la demanda; considerará que la aseguradora no puede subrogarse en las acciones que competían al Ayuntamiento pues opera aquí el límite objetivo que el art. 43 LCS establece en su tercer párrafo, esto es que no opera la subrogación 'contra ninguna de las personas cuyos actos u omisiones den lugar a la responsabilidad del asegurado, de acuerdo con la ley'. Y respecto a la comunidad de Regantes por cuanto la sentencia dictada en la jurisdicción contenciosa analizó y dilucidó su responsabilidad en términos excluyentes de la misma.



SEGUNDO .- Contra este pronunciamiento se alzará la aseguradora demandante para recordar que con la subrogación se atribuye a la aseguradora la misma acción que competía al Ayuntamiento, en cuya posición jurídica subingresa. Negará que exista relación de dependencia o jerárquica, de suerte que el Ayuntamiento no debería responder por actos de la concesionaria, doliéndose de que en la instancia se haya confundido lo que es la responsabilidad patrimonial de la Administración con la responsabilidad por actos de terceros, pues es esto último y no lo primero lo que priva de la subrogación.



TERCERO .- Ciertamente esa es la cuestión nuclear, pero que en el caso se complica, y no solo por razones procesales con el tema de la identificación de la jurisdicción competente, sino atendiendo a la cualidad de la parte acreedora en virtud de la acción de repetición que la sentencia dictada en el orden jurisdiccional contencioso reiteradamente le reconoce. La subrogación supone una novación subjetiva, en el que la aseguradora subingresa en la posición del acreedor. Pero el hecho de que la aseguradora ejercite la misma acción que el acreedor no quiere decir que sea irrelevante. Acaecerá así en sede competencia territorial ( ATS de 2 de julio de 2013, rec.37/2013 ), y habrá de acaecer aquí pues se ha de resolver si la jurisdicción contenciosa puede conocer de la demanda interpuesta por un particular, (la aseguradora) aunque sea vía subrogatoria, contra otro particular, la concesionaria, en una acción en la que se deben dilucidar las condiciones en las que se ha ejecutado o cumplido un contrato de gestión de un servicio público, el del suministro de agua. El contrato que une a las partes era un contrato de gestión de un servicio público que estaba regulado por el T.R de la Ley de Contrato de las Administraciones Públicas ( R.Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio), en cuyo art. 161 se hacia responsable al concesionario de los daños que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera el desarrollo del servicio.



CUARTO. - La acción que se ejercita es la acción de repetición del Ayuntamiento contra las entidades que se consideran corresponsables de las filtraciones y de los daños causados. La acción subrogatoria en rigor conduce al ejercicio de otra acción, la de repetición, pues el art. 43 LC lo que establece, lo hemos repetido varias veces, es un mecanismo en que el asegurador que ha pagado subingresa en la posición del asegurado, de suerte que pasa a ejercitar la misma acción que tendría el asegurado, aquí el Ayuntamiento, ejercitando una acción de repetición que recurrentemente se le reconoce en el pronunciamiento de la jurisdicción contenciosa. La acción subrogatoria hace referencia más que a una acción en sentido propio a la facultad atribuida ex-lege que permite al asegurador sustituir al asegurado en las acciones que este último puede ostentar frente a los terceros que han causado el daño. Acciones en las que hay, también ex-lege y por tanto una novación subjetiva por cambio de acreedor. Al ser el mismo un particular y no una Administración, se plantea la cuestión de si la jurisdicción que puede conocer de la misma es la civil. Tema que se resolverá más adelante.

La cuestión nuclear pasa, inicialmente y por lo dicho, por determinar si esa facultad subrogatoria se da en el supuesto de autos, pues como se ha razonado el legislador, de manera preventiva, niega esa facultad subrogatoria en los supuestos en los que el asegurado pueda responder por los hechos de terceros. Eso no quiere decir que siempre que concurran responsabilidades de varios implicados exista una responsabilidad por hecho ajeno. Los supuestos, aunque no tienen que considerarse únicos, están contemplados en el art. 1903 C.Civil , que regula la responsabilidad por hecho ajeno, ' por los de aquellas personas de quienes se debe responder': los padres por los daños causados por los hijos bajo su custodia, los tutores por los daños de incapacidad y bajo su autoridad, los titulares de centros docentes de enseñanza no superior por los daños que causen sus alumnos y los dueños de empresa respecto de los perjuicios causados por sus dependientes. Estos últimos tienen acción de repetición en el art. 1904 C.Civil . Los supuestos del art. 1903 C.civil no son los únicos en los que el ordenamiento jurídico hace responder por hecho ajeno. Existen varias razones por las que el legislador priva en estos supuestos de la acción subrogatoria y en todas ellas se quiere ver como finalidad el evitar que la subrogación por el asegurador en las acciones de su asegurado termine llevando a una situación que se vuelva contra el asegurado. Potencial peligro que el legislador zanja negando la posibilidad de que la aseguradora se subrogue en estos casos.



QUINTO. - Con lo que la cuestión pivota sobre si la responsabilidad, ya declarada jurisdiccionalmente, del Ayuntamiento, es una responsabilidad propia y autónoma o es una responsabilidad por hecho ajeno, en este caso de la concesionaria del servicio.

Y a tales efectos es necesario partir de la sentencia que declara esa responsabilidad, y en la que se parte de un acto administrativo en la que incluso aun de manera equívoca se viene a reconocer por el propio Ayuntamiento su responsabilidad. Se destacará en tal sentencia que el mismo Ayuntamiento no ejerció las funciones arbitrales que se le atribuían en el art.97 de la Ley de Contrato de las Administraciones Públicas y 123 de la Ley de Expropiación Forzosa , de manera que aceptada su responsabilidad en vía administrativa no podía luego en la contenciosa derivarlo a la concesionaria y además después en el fundamento sexto analizará la responsabilidad municipal, para concluir que para el supuesto de que el aporte de agua sea del abastecimiento, sea del saneamiento, 'en ambos casos es competencia del municipio', y en la medida en la que lo fuera por riego por cuanto se acordó autorizar al Ayuntamiento de Fuentes de Jiloca, para cubrir el riego de Remuñoz en la partida del mismo nombre y verter el escombro salido del callejón de la Iglesia. Se concedió permiso para el Ayuntamiento entubase la acequia, con la condición de que si esa acequia se tapase, fundiese o deteriorase en ese tramo fuese el responsable de la reparación. La Comunidad cedió el vuelo de la acequia para lo que luego sería una vía pública y se comprometió a su mantenimiento'.

Luego por tanto no es una responsabilidad por hecho ajeno, y ello atendiendo a las posibles concausas de la aportación exógena del agua. Por tanto la aseguradora tiene acceso a la subrogación ex - art 43 LC 9.



SEXTO. - Sentadas así las cosas la siguiente cuestión a decidir es la relativa a la responsabilidad de la entidad concesionaria del servicio de agua. Queda constatado con claridad que parte de la red de evacuación se encontraba degradada, descompuesta y con pérdidas a lo largo de aproximadamente 20 metros de longitud: f.305, con lo que la cuestión pasa a ser a quien competía el mantenimiento y vigilancia de las redes de evacuación. Del contrato resulta que su objeto es 'la prestación de los servicios de abastecimientos de agua potable, saneamiento, alcantarillado y depuración de aguas residuales y pluviales...'. De este objeto, y de la falta de aportación del pliego, es de resolver, por ser ínsito al servicio otorgado en régimen de concesión, si la vigilancia del estado de la red y su mantenimiento es o no a cargo del concesionario. Que las obras de mantenimiento generen una facturación independiente dice de la necesidad de mantener un equilibrio financiero en el contrato administrativo, pero no quita el deber de control y vigilancia que le es propio y consustancial al objeto del contrato, esto es el 'servicio de abastecimiento de agua potable y saneamiento del Ayuntamiento'.

Es claro pues que se tiene que solventar una cuestión relativa a un contrato de gestión indirecta de un servicio público, y en concreto, por una parte si se pudo incurrir en responsabilidad por el concesionario y por otra la forma en la que el Ayuntamiento puede resarcirse de lo que ya pagó (a través de su aseguradora).

Lo primero es competencia de la jurisdicción contenciosa pues su objeto es, en exclusiva, la correcta prestación o no del mismo por su concesionario, lo que es, como se ha dicho, competencia de dicho orden jurisdiccional ( art. 2 b Ley Jurisdicción contencioso administrativa ). A la luz de las sentencias del TS de 13 de junio de 2007 ( rec.2473/2000), de 28 de febrero de 2007 ( rec.271/2000 ) y de 6 de mayo de 2013 / rec.1734/2010 ) compete a aquélla jurisdicción lo que ahora se debate. Afirma así la última sentencia citada que el hecho de que una controversia deba resolverse aplicando normas de Derecho administrativo no comporta necesariamente que estemos en presencia de una cuestión de la que deba conocer la Administración Pública y, por derivación, el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, competente para conocer de las pretensiones que se deduzcan en relación con los actos administrativos sujetos al Derecho administrativo ( artículo 9.4 LOPJ ), toda vez que el artículo 10.1 LOPJ autoriza a cada orden jurisdiccionl a conocer de los asuntos que no le estén atribuidos privativamente a los solos efectos prejudiciales y el artículo 42.1 LEC , en el concreto ámbito del proceso civil, permite a los órganos de la jurisdicción civil conocer de los asuntos que estén atribuidos a los órganos de orden contencioso-administrativo a los solos efectos prejudiciales ( SSTS de 6 de marzo de 2007, RC nº 706/2000 , 24 de junio de 2008, RC nº 760/2001 ).

Pero luego añade que así se ha considerado por esta Sala cuando se le han planteado cuestiones como la competencia del orden civil para conocer sobre las consecuencias de una cesión de crédito derivado de un contrato administrativo ( STS 5 de diciembre de 2008, RC nº 2423/2002 ), o las que surgen sobre la repercusión del IVA en relación con actos de los particulares ( STS 7 de noviembre de 2007, RC nº 4417/200 ). Según esta doctrina jurisprudencial, la competencia de los tribunales del orden civil deriva del hecho de que el litigio, aun con implicaciones administrativas, no versa directamente sobre la naturaleza y los efectos de una cuestión administrativa. Al contrario cuando lo que constituye verdaderamente la controversia del proceso es una cuestión que, al margen del planteamiento jurídico-privado efectuado por las partes, está sometida al Derecho administrativo y no al Derecho civil o mercantil, esta Sala ha declarado la competencia de los órganos judiciales del orden contencioso- administrativo ( STS de 13 de diciembre de 2000, RC nº 973/2000 .

Y si la correcta prestación del contrato es ajena a esta jurisdicción hay otra cuestión previa que incide en ella y la precede. A saber que dadas las competencias que se residencian en la Administración contratante, si puede repercutirse ese coste que se entiende indebidamente abonado por la Administración, a través de la aseguradora de responsabilidad, lo que debe hacer dicha Administración es ejercer sus potestades en el contrato administrativo y cargar sobre la concesionaria el importe. Cuando sea firme ese acto administrativo, por consentirlo el concesionario o por confirmarse la jurisdicción contenciosa es cuando nacería a favor de la aseguradora la acción de repetición contra la concesionaria, planteada ya como una mera relación inter-privatos. Por tanto, la aseguradora no dispone hoy de acción de repetición, no ha nacido a su favor, sin perjuicio de que ejercitadas esas facultades de autotutela por la Administración en el seno del contrato administrativo pueda hacerlo en el futuro.

SEPTIMO .- Dicho esto la prueba practicada lleva a resultados conformes con la declarada en el precedente constituido por la sentencia contenciosa, a saber que existió un daño por un aporte exógeno de agua que pudo ser tanto de la instalación de la red de saneamiento como de la acequia de riego, en ambos casos de responsabilidad municipal. Ahora bien en cuanto a la posición de la comunidad de regantes es cuestión que ya está juzgada. El Ayuntamiento, en cuya posición de subroga la aseguradora, y la comunidad de regantes ya fueron demandados para dirimir su responsabilidad en el siniestro.

En el aspecto sustantivo la acción de quien paga el total (en este caso el Ayuntamiento, en cuya posición se ha subrogado la aseguradora) es la del art. 1145 C.Civil , acción estudiada en particular en el ámbito de la responsabilidad en la que incurren los diversos agentes de la construcción y cuanto a la acción de regreso a que alude el precepto, cuya razón de ser es evitar un enriquecimiento sin causa, conlleve una subrogación en los derechos del acreedor cuya deuda haya sido satisfecha, siendo ejemplo de ello la STS de 16 de julio de 2001, RC nº 1736/1996 , que se refiere a la acción de regreso " como distinta de la subrogación ", y la STS de 11 de marzo de 2002, RC nº 909/1998 , que rechaza la tesis de la parte recurrente, partidaria de la equiparación, declarando que cuando " paga el total de lo adecuado uno solo de los deudores solidarios, no se produce una subrogación por éste, en el crédito, sino que se extingue el mismo, y para que no haya enriquecimiento indebido, el párrafo segundo del art. 1145 del Código civil concede un derecho de repetición para reclamar a cada uno de los codeudores la parte que le corresponda y los intereses del anticipo ". La STS de 23 de octubre de 2008, RC nº 2254/2003 , que cita las SSTS de 11 octubre 2007 , de 16 junio 1969 , 12 junio 1976 , 29 mayo 1984 , 13 febrero 1988 y 15 noviembre 1990 , declara que mientras la acción de reembolso o regreso (también la del artículo 1158 CC ) supone el nacimiento de un nuevo crédito contra el deudor en virtud del pago realizado, el cual extingue la primera obligación, " la subrogación transmite al tercero que paga el mismo crédito inicial, con todos sus derechos accesorios, privilegios y garantías de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1212 del Código Civil ".

En suma, el deudor solidario que paga o cumple en su totalidad con el acreedor extingue el vínculo obligatorio, adquiriendo por ministerio de la Ley un derecho a repetir en la esfera interna, exclusivamente contra el conjunto de obligados unidos por vínculos de solidaridad, y tan solo lo que pagó más los intereses del anticipo. Es este un crédito ajeno por completo al que ostentaba el acreedor primigenio y desprovisto además de las garantías que tenía el crédito extinguido.

Y en el aspecto procesal es cuestión que ya está juzgada. La sentencia del TS de 27 de febrero de 2012 , razona, para un supuesto similar en el que a la reclamación de un agente responsable contra otro participante en el hecho dañoso precedido de otro proceso en el que se determinó su responsabilidad en otro proceso previo, estando ambos en la posición de demandados, que A) la intrínseca entidad material de una acción permanece intacta sea cuales fueren las modalidades extrínsecas adoptadas para su formal articulación procesal ( sentencias de 11 de marzo de 1985 y 25 de mayo de 1995 ). B) La causa de pedir viene integrada por el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora ( sentencia de 3 de mayo de 2000 ) o, dicho de otra forma, por el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión ( sentencias de 27 de octubre de 2000 y 15 de noviembre de 2001 ). C) La identidad de la causa de pedir concurre en aquellos supuestos en que se produce una perfecta igualdad en las circunstancias determinantes del derecho reclamado y de su exigibilidad, que sirven de fundamento y apoyo a la nueva acción ( sentencia de 27 de octubre de 2000 ). D) No desaparece la consecuencia negativa de la cosa juzgada ha de inferirse de la relación jurídica controvertida, comparando lo resuelto en el primer pleito y lo pretendido en el segundo.

Por tanto si la comunidad de regantes fue absuelta y declarada libre de toda responsabilidad en anterior proceso en el que fue parte el Ayuntamiento, ambos demandados por la acción del perjudicado, lo allí resuelto deja juzgada la cuestión, sin que se pueda entrar pues a conocer de ella.

OCTAVO .- La Sala aprecia con relación a la concesionaria que la cuestión ofrece serias dudas de derecho, por lo que no procede hacer una especial imposición de costas.

Excepción que no es apreciable con relación a la Comunidad de Regantes.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Patria Hispana S.A contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº4 de Zaragoza y recaída en el juicio declarativo ordinario nº 464/2012 la que se revoca en el exclusivo particular de la imposición de costas a Aguagest Promoción Técnica y Financiera de Abastecimiento de Agua, de las que no se hace una especial imposición, confirmando aquélla sentencia en todos sus demás pronunciamientos. No se hace una especial imposición de las costas causadas en esta alzada. Con devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente sentencia cabe interponer recursos de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se deberán interponer, en su caso, por escrito ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde la notificación de la presente sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la firma y leía por el Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, uniéndose certificación a los autos, de lo que yo el/la Secretario, doy fé.