Sentencia Civil Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4, Rec 326/2013 de 22 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00445/2013

Rollo:326/2013

SENTENCIA NÚMERO CUATROCIENTOS CUARENTA Y CINCO

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

Presidente:

Juan Ignacio Medrano Sánchez

Magistrados/a:

D. Antonio Luis Pastor Oliver

Dª Mª Jesús De Gracia Muñoz

En Zaragoza, a veintidós de noviembre de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 4 de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 86/2013, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº. 21 DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo 326/2013, en los que aparece como parte apelante Sergio , representado por la Procuradora Dª. MARIA ELENA CIPRES MARCO, y asistido por el Letrado D. MIGUEL VISPE PEREZ y como apelado C.P. DIRECCION000 , NUM000 - NUM001 de Zaragoza, representado por la Procuradora Dª. MARIA BELEN GABIAN USIETO, y asistido por el Letrado D. ALEJANDRO NAVARRO MARTINEZ , siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Luis Pastor Oliver.

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº21 de ZARAGOZA , por el mismo se dictó sentencia con fecha 16 de julio de 2013 , cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dª BELEN GABIAN USIETO, en representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA FINCA SITA EN LA DIRECCION000 Nº NUM000 - NUM002 DE ESTA CIUDAD, contra D. Sergio , representado por la Procuradora Dª. ELENA CIPRÉS MARCO, debo declarar y declaro haber lugar a la misma y, en consecuencia, debo condenar y condeno al demandado a que abone a la actora la suma de 13.907 euros, más los intereses legales y las costas procesales'.



TERCERO .- Notificada dicha resolución a las partes, por Sergio se interpuso recurso de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal el día 8 de octubre de 2013 donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para discusión y votación el día 5 de noviembre de 2013, en que tuvo lugar.



CUARTO .- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida, y
PRIMERO .- La parte actora insta en su demanda el pago del precio de la reparación de la fachada comunitaria que da al solar del demandado y, precisamente, pide a éste la mitad del coste del saneamiento de tal paramento, al considerar que tal pared es medianera.

El demandado se opone a tal pretensión y alega una serie de motivos. El fundamental es que dicho muro no es medianero, sino de la propiedad exclusiva de la comunidad actora. A tal efecto, señala una serie de detalles constructivos contrarios a la presunción de medianería. Además, aporta una pericial, según la cual, la pared litigiosa estaría construida por entero en la superficie de la finca de la C/ DIRECCION000 . Y, por fin, atribuye a la comunidad actora una conducta ('actos propios') que supondría el reconocimiento de la propiedad exclusiva de dicha pared, pues nunca fue citado a junta alguna que decidiera sobre la refacción de la misma, ni fue notificado a tal fin.



SEGUNDO .- La sentencia de primera instancia estima la demanda por considerar que la pared es medianera, ante lo que se alza el demandado, recurriendo.

Los motivos de dicha apelación se pueden resumir en los siguientes: 1) Incongruencia omisiva de la sentencia y defecto de contenido de la misma (no aplicación del principio 'iura novit curia') por no haber resuelto una serie de cuestiones (los actos propios de la comunidad, la extinción de la medianería);2) error en la valoración de la prueba (toma de testigos, no apreciar signos contarios a la condición de medianería);3) incorrecta aplicación de la legislación aplicable a la servidumbre de medianería ( art 571 y siguientes C.civil ); 4) construcción de muro fuera de los límites del solar del apelante y 5) imposibilidad de uso de dicho muro por imperativo de la legislación urbanística del Ayuntamiento de Zaragoza.



TERCERO .- Para resolver las cuestiones planteadas en esta segunda instancia es preciso comenzar por centrar la institución de la 'medianería'. Más que una servidumbre propiamente dicha, nos encontraríamos ante una especie de comunidad de bienes o copropiedad, en su caso. Es decir, con un elemento poseído 'pro indiviso' que tiene sus propias reglas de aprovechamiento, como recogen los citados arts 571 y siguientes del C.civil .

A partir de esta fundamentación jurídica habrá que examinar los derechos y obligaciones de los comuneros de esa especial comunidad, siempre y cuando ésta exista.



CUARTO .- Y esto es lo que hemos de resolver en primer lugar.

Por tanto, carece de relevancia alguna el hecho de que el demandado, Sr. Sergio , no haya sido citado a ninguna junta de la comunidad demandante. Una cosa es la comunidad de bienes sobre la pared o muro y otra la comunidad de propiedad horizontal de la ley P.H. de 21-julio de 1960. En aquélla los copropietarios serían la actora, comunidad de la propiedad horizontal y D. Sergio . En la segunda lo serían los dueños de los departamentos del edificio de la DIRECCION000 NUM000 - NUM002 .

Cuestión distinta es que para decidir sobre la reparación y saneamiento de un elemento sobre el que podría existir una copropiedad, debería de haberse adoptado un acuerdo entre los comuneros, tal y como regula el art 398 C.civil . Mas, esta cuestión no ha sido objeto de litigio.

Por tanto, el hecho lógico y jurídicamente correcto de que el Sr. Sergio no haya sido citado a ninguna junta de la comunidad del edificio de la DIRECCION000 NUM000 - NUM002 no supone ningún 'acto propio' por parte de ésta de reconocimiento de que aquél no fuera miembro de la comunidad 'ordinaria' en su caso existente sobre la pared litigiosa.



QUINTO .- Tampoco se planteó en la contestación a la demanda ni por vía de excepción ni, menos aún, por vía reconvencional la extinción de la servidumbre de medianería, por lo que no se puede acusar a la sentencia apelada ni de incongruencia omisiva, ni de inaplicación de la legislación pertinente ('iura novit curia').Pues resolver sobre cuestión no litigiosa sí supondría incongruencia 'extra petita' y, por ende, indefensión para la parte contraria. La alegación de esta cuestión en el recurso de apelación resulta extemporánea ('In apelatione nihil innovetur'.

Por otra parte, las especiales circunstancias de la medianería permiten matizar el contenido y eficacia del art 546-2º C.civil .

La medianería se puede considerar como una realidad 'continua', puesto que su propia consideración de copropiedad permite un uso incesante sin necesidad de hecho específico al respecto ( art 532 C.c ); lo que deriva del mismo concepto de posesión. De esta manera, no podemos hablar de comienzo del cese de uso a que se refiere el art 546-2º. Más aún cuando el muro en cuestión recogía los rollizos o vigas de la casa de C/ DIRECCION001 .



SEXTO .- Entrando ya en la determinación de si la pared es o no medianera, preciso será analizar las pruebas practicadas. Y en tal sentido recordar las presunciones a favor y en contra de la calificación de un muro como medianil ( arts. 572 y 573 C.c ) En el caso enjuiciado estamos ante una pared divisoria de edificios, luego presumiblemente medianera. Pero, tiene en la parte inferior un relex o retallo, lo que favorece su consideración como privativa.

La existencia de huecos o ventanas carece de relevancia por dos razones. Una, porque no existían antes de su saneamiento. El que se hayan construido después con una finalidad de ventilación no influye en la realidad existente en el momento previo a la obra, que es el que determinará si es medianera o no. Y, segundo, porque en Aragón es perfectamente lícito abrir huecos en pared medianera ( art 144 de la antigua compilación de Derecho Civil de Aragón, actuales arts 545 y 547-2 Código de Derecho Foral de Aragón ), lo que está prohibido en le régimen común ( art 580 C.c ).

Tampoco se puede considerar probado que el muro está todo él en la finca de la parte actora. La simple afirmación del perito del demandado y la alusión genérica a unos planos no resulta razón de ciencia suficiente para entender probada una realidad tan trascendental. La 'sana crítica' a que se refiere el art 348 LEC así lo impone.

SEPTIMO. - Quedan por examinar otras dos realidades: el aspecto externo del muro antes de su reposición y la chimenea que lo corona.

Este último elemento fue perfectamente explicado por el perito Sr. Víctor . La chimenea está a ras de la pared y no en la mitad correspondiente a la casa de la DIRECCION000 , porque se halla en una sobreelevación del muro que sólo afectaba a dicho edificio y no al preexistente en la DIRECCION001 , cuyo tejado o cumbrera estaba más bajo que el de la DIRECCION000 . Situación compatible con lo dispuesto en el art. 577 C.civil .

En cuanto al primero, coincide esta Sala en que resulta trascendental para la solución de este juicio. En efecto, en la documentación fotográfica se observan viguetas o rodillos de madera que claramente traspasan el muro y restos de pintura de lo que sería el interior de las habitaciones del edificio de la DIRECCION001 . Obviamente, si esto es así es que el muro litigioso soportaba las cargas del citado edificio, constituyendo la pared de las habitáculos del mismo. Luego, su utilización en tal modo y medida se compadece perfectamente con el uso reconocido en el art 579 C.civil .

Y esta conclusión no puede quedar anulada ni por el retallo, ni por la chimenea ni por las dos pilastras laterales que dan mayor consistencia al muro.

En su consecuencia, procede confirmar la calificación dada en la sentencia apelada.

OCTAVO .- Tampoco modifica tal asunto el hecho de que las normas urbanísticas de Zaragoza impongan un patio de luces entre edificios de nueva construcción (posibilidad prevista a el art.571 C.c ). En todo caso, ese muro, que daría al citado patio seguiría siendo medianil o podría dejar de serlo, pero no podría darse a tal virtualidad efecto retroactivo. El art 575 párrafo segundo C.civil contempla la renuncia a la medianería. Situación que en el contexto enjuiciado no se ha dado.

Tampoco se ha planteado la posibilidad de distribución de gastos en atención al contenido de la propiedad de cada comunero (más altura a favor de uno que del otro): art 577 C.Civil .

NO VENO. - Por todo lo expuesto, procede confirmar la sentencia apelada. Con condena a costas a la parte apelante, ex- art 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la legal representación de D. Sergio , debemos confirmar la sentencia apelada. Con condena en costas a la parte apelante. Dése al depósito el destino legal.

Remítase las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Contra la presente sentencia cabe interponer recursos de casación y extraordinario por infracción procesal por interés casacional ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se deberán interponer por escrito ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde la notificación de la presente sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la firma y leía por el Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, uniéndose certificación a los autos, de lo que yo el/la Secretario, doy fé.