Sentencia Civil Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4, Rec 327/2013 de 14 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00430/2013

Rollo:327/2013

SENTENCIA NÚMERO CUATROCIENTOS TREINTA

En Zaragoza, a catorce de noviembre de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 4 de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, constituida únicamente a los efectos del presente Rollo por el Magistrado de la misma D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 27 de junio de 2013, por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº21 DE ZARAGOZA en autos de Juicio Verbal seguidos con el nº 970/2012 de que dimana el presente Rollo de apelación nº327/2013, en el que ha sido parte apelante Mercedes Y Feliciano , representado por la Procuradora Dª. Blanca del Pilar Alaman Fornies, y como apelado D. José , representado por la Procuradora Dª. Elena Ferrer Barcelo , y asistido por el Letrado D. Jose Luis Sancho Bribian y PANINI TECH S.L, representado por el Procurador D.Angel Ortiz Enfedaque y asistido por el Letrado D. Juan J. Antonio Nuñez Maestro.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 21 de ZARAGOZA, se dictó sentencia con fecha 27 de junio de 2013 , cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dª BLANCA ALAMAN FORNIES, en representación de Dª Mercedes Y D. Feliciano , contra D. José Y PANINI TECH SL, representados respectivamente por la Procuradora Dª ELENA FERRER BARCELÓ y D. ANGEL ORTIZ ENFEDAQUE, debo declarar y declaro no haber lugar a la misma y, en consecuencia, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones de la demanda contra ellos entablada, con imposición de las costas procesales a los actores.



SEGUNDO .- Notificada dicha resolución a las partes, por Dª Mercedes Y Feliciano se interpuso recurso de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal el día 9 de octubre de 2013 donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida.



TERCERO . - En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan en parte desde la sentencia recurrida, y
PRIMERO. - La parte actora pide la declaración de nulidad, ineficacia e inexistencia del contrato de venta de participaciones sociales de la mercantil 'Prepaid Sales S.L' formalizado en escritura pública el día 11-junio-2010. El amparo jurídico de dicha pretensión lo sitúan los demandantes en el art. 1.300 y siguientes del C.civil .

La causa de pedir está determinada por la consideración de que dicha compraventa constituye una simulación, es decir un negocio jurídico irreal que, en definitiva, encierra otro contrato. El requisito de la simulación relativa -dice el fundamento jurídico IV de la demanda- es que se tenga algo que ocultar y aquí -sigue diciendo- se tenía que ocultar que la compradora principal de las participaciones sociales, 'Panini', no figurase como mayorista oficial frente a las operadoras de telefonía móvil (Vodafone y France Telecom -Orange-) con las que se tenía contrato, debido al pacto que Panini tenía con 'Telecor', que contenía obligación de exclusividad.

Es decir, 'Prepaid' para sus contratos con las operadoras (Vodafone, Orange, etc) necesitaba dos requisitos de los que carecía. Uno la tecnología necesaria para la realización de 'recargas prepago' y dos, un soporte administrativo, de logística, almacenamiento y facturación que tampoco poseía. Sí, sin embargo, la capacidad de la venta de los soportes físicos de telefonía móvil.

Con tal fin entra en conversaciones con la representante de 'Panini Tech S.L', del grupo 'Panini', que sí tenía la capacidad empresarial y técnica suficiente para ofrecer la cobertura de los requisitos de los que carecía 'Prepaid'.

Pero, 'Panini' tenía pactos de exclusividad con 'Telecor', por lo que no podía aparecer nominalmente en ese deseado consorcio empresarial. Para obviar ese problema, según la demanda, se optoó por una compraventa de todas las participaciones de 'Prepaid' por 'Panini' (y un pequeño y testimonial porcentaje por D. José ), de tal manera que aunque la prestación del soporte logístico y de recargas lo haría 'Panini', quien aparecía frente a los operadores era 'Prepaid'. Por ello, junto a la transmisión formal y externa de las participaciones sociales de 'Prepaid', se acordó verbalmente que una vez que 'Panini' hubiera concluido su pacto de exclusividad con 'Telecor', dichas participaciones volverían a sus reales titulares, Dña Mercedes y D. Feliciano , pues el convenio de colaboración entre 'Prepaid' y 'Panini' ya podría hacerse público frente a los operadores.

Sin embargo, 'Panini', aferrándose a la literalidad formal y externa del pacto y desatendiendo la realidad verbal de todo él, se niega a esa devolución, al darse cuenta de que el verdadero negocio con las operadoras está, no en las 'recargas' prepago, sino en el 'producto físico', que es -precisamente- el atribuído a 'Prepaid'.



SEGUNDO. - Los demandados niegan la existencia de pacto alguno más allá de lo recogido en la escritura pública de compraventa de participaciones sociales (doc 9 de la demanda) y de su complemento privado y de la misma fecha (11-6-2010), obrante al doc.10 de la demanda.

Ambos acuerdos han sido cumplidos y los demandantes, a través de la sociedad creada al efecto ('Sercom Soluciones, S.L') e individualmente, cuando los créditos eran personales, han cobrado todo lo pactado. Por lo que ni existe nulidad contractual, ni hay incumplimiento de lo pactado.



TERCERO. - La sentencia de primera instancia desestima la demanda. No considera probado el acuerdo de exclusividad entre 'Panini Tech' y 'Telecor', sí con 'Panini España', por lo que el argumento base de la demanda quedaría desvirtuado. Sí considera acreditadas las relaciones económicas entre 'Panini' y 'Sercom' a través de 'Prepaid'. Pero no son suficientes para decretar la nulidad de un contrato real y cumplido.



CUARTO . - Recurre la parte actora. El primer motivo es de índole procesal. Solicita la declaración de nulidad de actuaciones al haberse declarado la inadecuación de procedimiento a través de un recurso y no en la Audiencia Previa. Solicitando retrotraer las actuaciones a fin de que se celebre la correspondiente Audiencia Previa, siguiéndose el procedimiento, por los trámites del juicio ordinario.

En segundo lugar, esgrime errónea valoración de la prueba, con vulneración de los principios de la sana crítica, tanto respecto a la prueba documental como testifical. Y pide la declaración de nulidad de la compraventa de participaciones sociales. Y por fin, solicita que se deje sin efecto la condena en costas del Auto de fecha 8-2-2013, que denegó la nulidad de actuaciones.



QUINTO. - Respecto a la cuestión procesal es preciso recoger brevemente la cronología de los hechos. Se admite a trámite la demanda por decreto secretarial, ordenado que se siga por los trámites del juicio ordinario al hablarse en la demanda de cuantía indeterminada. Este decreto fue objeto de recursos de revisión y reposición por parte de los demandados.

Mediante Auto judicial de 29-11-2012 se determinó que sí cabía recurso de reposición y no de revisión, pues el citado Decreto no impedía la prosecución del procedimiento, ni le ponía fin.

Por Decreto de 3-12-12 se estimó el recurso de reposición ordenándose seguir el juicio por los trámites del juicio verbal al considerar el Sr. Secretario que la cuantía no superaba los 6.000 euros, ex Arts 249 y 250 LEC . Ratificando esta postura en el Decreto de 7-12-12. Señalado en el primero que contra el mismo no cabía recurso.

Ante ello, la parte actora instó incidente de nulidad de actuaciones contra el citado Decreto de 3-12-12, que fue desestimado por Autos de 30-1 y 8-2 de 2013, con condena en costas. Entendía la juzgadora que la actuación del Sr. Secretario se adecuaba a la ley procesal.



SEXTO .- Es preciso comenzar diciendo que tanto de la L.O.P.J ( arts 238 a 240) como de la LEC (arts.225 a 231) y de la doctrina tanto del T.S como del T.C. se desprende que la nulidad de actuaciones precisa de dos requisitos íntimamente ligados: la violación de norma esencial de procedimiento y la efectiva indefensión.

El primer requisito sí que se da. En efecto, el Art. 404 LEC concede el Secretario judicial el primer análisis de los requisitos externos de la demanda, a fin de determinar su aptitud para abrir el procedimiento solicitado. Sin embargo, no para decidir autónomamente sobre el cambio de procedimiento a seguir. Los arts. 255 y 422 LEC resuelven la cuestión. El remedio que el demandado tiene para reconducir el procedimiento no es pretender que el Sr. Secretario rectifique su decisión inicial por vía de recurso de reposición.

La cuestión excede de la función del fedatario judicial, porque supone un análisis de cuestiones no meramente formales. Por ello los citados preceptos determinan el cómo y cuándo de la impugnación de la cuantía. Abierto el juicio ordinario, será en la contestación a la demanda donde el demandado habrá de exponer las razones que lo reconducirían al juicio verbal. De tal manera que en la Audiencia Previa, el juez, oyendo a las partes y tomando en cuenta las pruebas que le aportan las partes, decidirá qué procedimiento ha de seguirse; lo que ya no es un examen formal y externo de requisitos procedimentales.

Es en la Audiencia Previa donde la parte demandada debería de haber aportado el documento de pago derivado del contrato que se pretende anular.

SEPTIMO .- Por lo tanto, en este aspecto tiene razón la parte recurrente. Ahora bien, la parte actora, a lo largo de este procedimiento y, sobre todo, al oponerse a los recursos de reposición y revisión de los demandados relativos a la clase de juicio a seguir, no ha realizado esfuerzo argumentativo alguno respecto a las razones que apoyan su pretensión procedimental de seguir el juicio por los trámites del juicio verbal. Y tampoco se adivinan si se pone en conexión con el suplico de la demanda: nulidad por simulación del contrato de compraventa de participaciones sociales.

Consecuentemente, no se dan todos los requisitos necesarios para anular actuaciones.

OCTAVO .- Sin embargo, el Decreto secretarial de 3-12-12 al señalar que no cabía contra él recurso alguno interpreta el Art. 454 bis en un sentido restrictivo. Entiende el Sr. Secretario el concepto 'procedimiento' como el conjunto de actuaciones que se desarrollarán en la búsqueda de la sentencia definitiva. Es una interpretación razonable.

Mas, en este caso concreto, en el que se ha cercenado el curso legal de la resolución de la inadecuación de procedimiento, lo que realiza la decisión del Sr. Secretario es poner fin al juicio ordinario, es decir al procedimiento iniciado. Lo que permitiría acudir al art. 454 bis-1 párrafo segundo y permitir el recurso de revisión. Tampoco el Auto judicial de 29-11-2012 permitió recurso alguno.

Con lo cual, en aquel momento del proceso se cerraban todas las puertas ordinarias para reconducir el proceso. Pero es que, además, el Auto desestimatorio de la pretensión anulatoria (30.01.2013) cita los arts. 255 y 422 LEC para no aplicarlos aunque precisamente, se habían incumplido.

Por ello, considera este tribunal legítimo el planteamiento de dicha nulidad en aquel momento, lo que -en atención a las especiales circunstancias ya descritas -permite dejar sin efecto la condena en costas impuesta en el Auto de 08.02.2013.

NOVENO .- Entrando ya en el fondo de la cuestión litigiosa, es preciso centrar jurídicamente el tema. Y para ello distinguir entre simulación absoluta, relativa y negocio o contrato fiduciario, bien 'cum amico', bien 'cum creditore'.

La principal diferencia entre el simulado y el fiduciario es que aquél carece de causa y éste la tiene, la 'causa fiduciae' ( S.T.S. 2-julio-2009 ). Tanto los simulados relativamente, como los fiduciarios (muchas veces difíciles de distinguir) son perfectamente válidos, siempre que el negocio 'disimulado' sea válido ( S.T.S. 15-junio-1999 y SAP. Zaragoza, secc. 5ª, 28-10- 2011).

En definitiva, el 'negocio fiduciario' es un negocio jurídico con dos contratos independientes, uno real, de transmisión de pleno dominio 'erga omnes' y otro obligacional, válido 'inter partes', destinado a compeler al adquirente a actuar de forma que no impida el rescate de los bienes cuando se dé el supuesto obligacional pactado (doctrina del 'doble efecto', real y obligacional): Ss.T.S. 15-10-1993, 22-2-1995, 2-12-1996 y 11-2-2005, entre otras.

La S.T.S. 13-febrero 2003 explica con claridad que 'Se está en presencia de un negocio fiduciario por el que quien recibe la titularidad de los bienes se obliga a emplear las facultades dispositivas que la adquisición le confiere en el cumplimiento de las finalidades de la fiducia. No puede integrar en su patrimonio el objeto sobre el que recae como si la titularidad fuese suya y no del fiduciante. El instrumento jurídico que se utiliza suele ser el de una compraventa ficticia que no por eso dejará de tener su causa, que se halla en la concesión de facultades dispositivas al fiduciario para alcanzar una determinada y prevista finalidad, con el riesgo inherente en estos negocios de que el fiduciario abuse de su posición jurídica y emplee aquellas facultades no en utilidad o beneficio del fiduciante'.

Añade más adelante: 'En el negocio fiduciario existe una divergencia entre el fin económico perseguido y el medio jurídico empleado, de manera que las partes se proponen obtener un efecto distinto y más restringido del que es propio del medio jurídico puesto en juego ( Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de abril de 1993 , 7 de marzo de 1990 , 28 de octubre de 1988 ), cuya naturaleza y efectos -del negocio fiduciario- puesta de manifiesto por la Jurisprudencia, responde a la tesis del doble efecto, procedente de la doctrina alemana: negocio de naturaleza compleja, producto de dos contratos independientes, real el uno con transmisión plena del dominio, eficaz frente a todos, obligacional el otro, válido entre las partes, por el que el adquirente había de actuar sujeto a lo convenido de forma que no impidiera el rescate de los bienes por el transmitente; Asimismo, y desde otro punto de vista, también la Jurisprudencia ha tenido ocasión de diferenciar el negocio simulado -en su especie de simulación absoluta o carente de causa- y la 'fiducia cum amico' ya que 1) el simulado es un negocio ficticio, no real mientras el fiduciario es un negocio serio, querido con todas las consecuencias jurídicas, 2) el simulado es un negocio simple mientras que el otro es complejo, 3) el simulado es absolutamente nulo, sin llevar consigo transferencia alguna de derechos, y el fiduciario es válido ( Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 1988 ), 4) el negocio simulado carece de causa, por lo que lo hace radicalmente nulo, mientras que el fiduciario lleva ínsita la 'causa fiduciae''.

DÉCIMO .- Lo que describe y desarrolla la demanda es, precisamente, un negocio fiduciario, no un contrato nulo por falta de causa. Por lo tanto, existe discordancia entre la causa de pedir y lo pedido.

Pero, además, el pacto o pactos que configuran la tesis de la demanda, recogen el doble efecto señalado. Uno contrato real fiduciario y un contrato obligacional interno que obligaría a 'Panini' a devolver las participaciones sociales del 'Prepaid', que fueran 'fiduciaria' y 'transitoriamente' cedidas en la relación intera entre los demandantes (Sra. Mercedes y Sr. Feliciano ) y los demandados ('Panini Tech S.L.' y Sr. José ).

Por lo tanto, no se dan los presupuestos del Art. 1.300 C.civil . Pero, además, en caso de darse, comportarían las consecuencias restitutivas que recoge el art. 1.303 C.civil .

UNDECIMO .- Otra cosa hubiera sido el ejercicio de la pretensión de cumplimiento del negocio fiduciario, que aquí no se ha ejercitado.

Por lo cual, no procede valorar la prueba cuando la demanda no puede triunfar por una razón jurídica previa.

En todo caso, las testificales de los representantes de las operadoras (Sres. Bartolomé , Edemiro ) y de Telecor (Sr. Geronimo ), poco sospechosos de parcialidad, vienen a coincidr con el planteamiento fáctico de la demanda. Pero, dada la acción ejercitada, no procede sino darle el valor pertinente en cuanto que lo acordado (compraventa de participaciones sociales) no es nulo por falta de causa. Pues, como poco, tendría 'causa fiduciae', completamente lícita.

DECIMO

SEGUNDO .- Ha de confirmarse, pues, la desestimación de la demanda, aunque por razones distintas a las recogidas en la sentencia apelada.

Las especiales circunstancias en el desarrollo del proceso, así como el contenido de la prueba practicada, permiten aplicar la excepción del Art. 394 LEC .

Y la estimación parcial del recurso llevará consigo la no condena en las costas de esta alzada ( art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la legal representación de Dª Mercedes y D. Feliciano , debo revocar parcialmente la sentencia apelada. Dejando sin efecto la condena en costas de la primera instancia. Confirmándola en lo demás. Dejando sin efecto la condena en costas del incidente de nulidad de actuaciones, revocando parcialmente el Auto de 8 de febrero de 2013. Sin condena en las costas de esta alzada. Devuélvase el depósito.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia.

Contra la presente sentencia cabe interponer recursos de casación y extraordinario por infracción procesal por interés casacional ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se deberán interponer, en su caso, por escrito ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde la notificación de la presente sentencia.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Ilmos./a Sres./a Magistrados/a que la firman y leída por el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, uniéndose certificación a los autos, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.