Sentencia Civil Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4, Rec 361/2013 de 03 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00451/2013

Rollo: 361/13

SENTENCIA NÚMERO CUATROCIENTOS CINCUENTA Y UNO

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

Presidente:

Juan Ignacio Medrano Sánchez

Magistrados/a:

Dª María Jesús De Gracia Muñoz

D. Manuel Daniel Diego Diago

En Zaragoza, a tres de diciembre de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 113/13, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 21 DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo 361/2013, en los que aparece como parte apelante, la demandante, Dª Justa , representada por la Procuradora Dª. Eva Bravo Rodríguez y asistida por el Letrado D. Alejandro Arregui de las Heras, como apelado, el demandado, 'GENERALI ESPAÑA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS', representado por la Procuradora D. Luís Gallego Coiduras y asistido por el Letrado D. Jesús Bureta Pamplona, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. María Jesús De Gracia Muñoz.

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 21 DE ZARAGOZA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 02 de septiembre de 2013 , cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Luís Alberto Fernández Fortun, en representación de Dª Justa , contra GENERALI ESPAÑA SA DE SEGUROS Y REASEGUROS, representada por el Procurador D. Luís Gallego Coiduras, debo condenar y condeno a la demandada al pago de la suma de 1.056,74 euros, más los intereses del art. 20 de la LCS y sin hacer expresa imposición de las costas procesales. Además se tiene por abonada a la actora la suma de 1.966,17 euros, según lo acordado en el auto de fecha 10 de abril de 2013'.



TERCERO .- Notificada dicha resolución a las partes, por la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal el día 06 de noviembre de 2013 donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para discusión y votación el día 19 de noviembre de 2013, en que tuvo lugar.



CUARTO .- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La parte actora es propietaria de una vivienda unifamiliar, que es el objeto de un seguro de hogar concertado en fecha 8-10-2.007 con la entidad de seguros demandada.

El día 12-3-2.012 se produjo un siniestro que fue comunicado al asegurador como atasco y/o rotura de tubería de agua. Esa última parte pagó la cantidad de 2.392,42 euros como indemnización por la localización de la avería y los daños ocasionados por el atasco (doc nº 3, 5).

La parte actora no estuvo conforme y designó un perito que emitió informe el día 27-7-2.012 sobre valoración de daños, 12.040 euros (doc nº 9 de la demanda). En fecha 2-8-2.012 el tomador de la póliza lo comunicó al asegurador a los efectos del art 38 p 4 LCS , interesando que procediera a designar el suyo en el plazo establecido (doc nº 10). El día 20-8-2012 envió comunicación al asegurador poniendo de manifiesto que al no haber designado perito entendía que la compañía aceptada su dictamen, quedando vinculada (doc nº 11).

El día 27-8-2012 el asegurador comunicó que designaba perito en virtud del art 38 LCS para determinar causas, circunstancias y valoración de daños (doc nº 12), a lo que se opuso el tomador (doc nº 13).



SEGUNDO .- La parte actora ejercitó acción solicitando se declarase que el siniestro se debía liquidar conforme al procedimiento del ar 38 LCS y según la valoración de su perito (doc nº 9 de demanda). En segundo lugar solicitó la condena al pago de la cantidad de 9.647,58 euros, que es la diferencia entre 12.040 euros y la cantidad ya cobrada de 2.392, 42 euros.

La parte demandada se opuso a que el dictamen de la parte actora tuviera efecto vinculante, aceptó el pago de unas partidas por importe de 1.966,17 euros, respecto a lo que se dictó auto de allanamiento, y rechazó la reclamación de otras.

La sentencia considera que el procedimiento del art 38 LCS tiene por finalidad liquidar el daño cuando las partes disienten solo de la cuantía, y no cuando la diferencia es de cobertura, como era el caso. Entró a conocer las partidas reclamadas y estimó alguna de ellas, rechazando otras por falta de cobertura. Finalmente condena al pago de 1.056,74 euros.



TERCERO .- En el recurso se considera que se ha infringido el art 38 LCS y que se ha de otorgar efecto vinculante al dictamen aportado como doc nº 9 por la pasividad del asegurador y en consecuencia condenar al pago de toda la cantidad reclamada.

En cuanto al ámbito del art 38 LCS , varias resoluciones se han pronunciado. Así, la st TS 16-11-2.011 n º 783/2.011 , con remisión a otras señala que 'se ha de partir de la finalidad que la Ley atribuye al trámite establecido en el señalado artículo 38 de la Ley de Contrato de Seguro , que no es otra que la de facilitar una liquidación del siniestro lo más rápida posible cuando las partes, asegurada y aseguradora, discrepen en la cuantificación económica de los daños derivados del mismo, articulando, en función de dicha finalidad, un procedimiento imperativo para los litigantes, si bien dicho rasgo de imperatividad desaparece cuando la discrepancia no se centre únicamente en la cuantificación, como sucede en los casos en que el asegurador discrepa respecto del fondo de la reclamación, por cuestionar la existencia misma del siniestro, su cobertura por la póliza de seguro, u otras circunstancias que pudieron influir en su causación o en el resultado' (también st TS de 6-11-2003, nº 1065/2003 ). En este sentido también las sentencias que se adjunta con la demanda.

El recurso se centra en la comunicación de 2-8-2.012 sobre la designación de perito (doc nº 10) y la falta de contestación en plazo. Pero la relación es más amplia porque inicialmente se reclamó daños por césped, como se pone de manifiesto en un primer informe que hizo el asegurado en fecha 23-5-2.012, lo cual fue rechazado el 25-5-2012 (doc nº 5) y el 9-8-2.012 (doc nº 8). Discrepancia que también se refleja en el informe pericial aportado por el actor (doc nº 9 de demanda).

Según el art 38 p 1 a 4 LCS , producido el siniestro, se comunicará al asegurador relación de los objetos existentes al tiempo del siniestro, la de los salvados y la estimación de los daños.

Si hay acuerdo en el importe de la indemnización, y la forma de pago, el asegurador deberá pagar la suma convenida o realizar las operaciones necesarias para reemplazar el objeto asegurado, si su naturaleza así lo permitiera.

Si no se lograse el acuerdo dentro del plazo previsto en el artículo 18, cada parte designará un perito, debiendo constar por escrito la aceptación de éstos. Si una de las partes no hubiera hecho la designación, estará obligada a realizarla en los ocho días siguientes a la fecha en que sea requerida por la que hubiere designado el suyo, y de no hacerlo en este último plazo se entenderá que acepta el directamente de la otra parte, quedando vinculado al mismo.

En este caso, una vez ocurrido el siniestro, y comunicados los daños, se puso de manifiesto que las partes disentían en parte de la cobertura (en cuanto a daños en césped). Es posteriormente, el 2 de agosto, al comunicar que se acude al procedimiento del art 38 LCS cuando se da traslado de la reclamación por nuevos daños. Según se ha expuesto, el art 38 LCS regula un procedimiento que se inicia con la designación de un perito cuando antes no se haya logrado un acuerdo en el importe de la indemnización. El asegurador conoció los daños con la comunicación de designación de perito, de modo que no hubo oportunidad anterior de lograr un acuerdo, que es la fase previa para proceder a la designación de perito.

Finalmente, la parte apelante considera que concurre un comportamiento de la parte demandada por el cual ha de tener efectos vinculantes su dictamen. Así, se refiere al allanamiento, que es un acto que efectuó la parte demandada en este proceso respecto a la reclamación dineraria formulada en la demanda, extremo 2 de su suplico ( art 22 LEC ). Ese acto no supone conformidad a la pretensión primera de la demanda respecto a que se reconozca efecto vinculante al dictamen pericial de parte pues el allanamiento no se extendió a ese extremo, y además la parte se opuso expresamente al mismo. Y en cuanto al hecho de haber designado tardíamente perito no supone un acto propio que le vincule al dictamen del actor cuando esa designación lo fue para determinar también las causas y circunstancias del siniestro (doc nº 12).



CUARTO .- Partidas a indemnizar. Instalación de llaves de paso/corte de agua.

La sentencia desestima este concepto porque las llaves no existían antes del siniestro, suponen una mejora y no son objeto de cobertura.

En el recurso se alega que si existía desde hacía muchos años un sistema de corte de agua que provenía del tiempo en el que se llevó a cabo la instalación, que era obsoleto y ya inservible, y que no permitía cortar el agua. Añade que la llave preexistente era irreparable y que la reparación se ha llevado a cabo según la tecnología actual. La parte apelante se remite a la declaración de su perito, a que las condiciones particulares contemplan la reposición a nuevo, y que en todo caso se incluiría en la condición 6.6 sobre gastos de salvamento.

Hay conformidad en que inicialmente había una arqueta comunitaria que se encontraba fuera de la parcela de la actora, a quien servía y que en sustitución de aquella la parte actora ha instalado en su parcela una llave de paso/corte de agua. Por tanto, aquel inicial elemento no estaba incluido en la propiedad de la actora, estando fuera de cobertura. En consecuencia tampoco se puede subsumir en la cláusula de reposición a nuevo porque en esa definición la póliza considera el material de reemplazo, ni en los gastos de salvamento porque se refieren al continente y contenido.



QUINTO .- Levantamiento de 36 m2 de adoquinado y 10 m lineales de bordillo de hormigón y lineal cimentación.

La sentencia considera que esta partida carece de cobertura al no ser continente según la condición general 2-b.

La parte apelante, con remisión a la declaración de su perito, alega que no se reclama la sustitución del pavimentación exterior, sino el levantarlo para retirar la tierra encharcada y que cedió por el agua. Considera que se trata de un elemento constructivo, como puede ser una rampa o escalera, con remisión al artículo preliminar 2.

Pero considerando ese título, ha de mantenerse la decisión de la sentencia en cuanto aprecia que el pavimento está excluido de la definición de continente según el art 2 b. Y aunque se considere que el levantar adoquinado es un medio para repara el terreno, este también está excluido según el art 2 c de las condiciones generales.



SEXTO .- Levantamiento de 50 m3 de tierras y posterior vertido.

La sentencia considera que no tiene cobertura según las condiciones generales 2 c.

En el recurso se alega que la zona es de acceso o de recreo y que sí es continente. Además que esta partida está cubierta según el art 1, garantías básicas- 3, en gastos de búsqueda y localización de avería. O bien en art p 6, 1.1, sobre daños consecuenciales.

La parte apelada no reconoce este daño, niega su cobertura y añade que la actora introduce una cuestión nueva cuado los considera consecuenciales.

No se trata de daño de búsqueda y localización, sino de reparar un hundimiento mediante relleno y compactación del terreno, elemento que está excluido según ha apreciado la sentencia y se ha indicado anteriormente.

SEPTIMO .- Tubo de polietileno.

Se reclamó por 50-100 metros y 380 euros y la sentencia redujo la partida a 5 m y a 42,60 según informe de la demandada.

En el recurso se alega que son necesarios en la reparación unos 15 m, con remisión a su perito y que al reparar por medios propios debió adquirir 50 m. Considera también que el perito del demandado no conoció el verdadero alcance del siniestro.

La parte actora debía reparar por sus propios medios, o gestionar ella la reparación. Las declaraciones periciales son contradictorias sobre si han de comparar necesariamente 50 m para una reparación mucho menor, pues es una cuestión que depende del vendedor. Ante esa contradicción, es de tener en cuenta que la parte actora no aportó factura de compra del material que reclama. Y si encarga el trabajo a un tercero, lo usual es que se facture solo el material utilizado. De la declaración del perito tampoco resulta con precisión la cantidad de material necesaria. Por tanto no se considera justificada la cantidad reclamada.

OCTAVO .- Intereses del art 20 LCS .

La parte apelante considera que se debieron reconocer intereses no solo respecto a la cantidad objeto de condena, 1.056,74 euros, sino también respecto de la cantidad objeto de allanamiento, 1.966, 17 euros.

Las razones que constan en la sentencia para declarar la obligación del pago de intereses se han de extender a la cantidad objeto de allanamiento, tal como fue solicitado en la demanda. Este motivo del recurso ha de ser estimado.

NOVENO .- Al estimarse en parte el recurso no se efectúa expresa imposición de costas ( art 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

1.- Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Eva Bravo Rodríguez en nombre de Doña Justa contra la sentencia de fecha 2 de septiembre de 2.013 recaída en juicio ordinario nº 113/2.013 del Juzgado de Primera Instancia nº 21 de esta Ciudad y, como consecuencia, se condena al pago de los intereses del art 20 LCS respecto a la cantidad objeto del auto de allanamiento de fecha 10 de abril de 2.013. Se confirma la sentencia en el resto de pronunciamientos.

2.- Sin expresa imposición de costas del recurso. Con devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal según los arts 477 y art 469 y Disposición Final Decimosexta LEC , cuyo conocimiento corresponde a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y a interponer ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Ilmos./a Sres./a Magistrados/a que la firman y leída por el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, uniéndose certificación a los autos, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.