Sentencia Civil Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 152/2013 de 14 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00268/2013

SENTENCIA Nº 268/2013

ILMOS. Señores:

Presidente:

D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA

Magistrados:

D. JAVIER SEOANE PRADO

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO

En ZARAGOZA a catorce de mayo de dos mil trece.

En nombre de S.M. el Rey,

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 592/2011, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 10 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 152/2013, en los que aparece como parte apelante, EDAINVER S.L., representado por la Procuradora de los tribunales, Dª SUSANA HERNANDEZ HERNANDEZ, asistido por el Letrado D. FRANCISCO JAVIER HERNANDEZ HERNANDEZ, y como parte apelada, NORVENTAL S.L. representado por la Procuradora de los tribunales, Dª YOLANDA MARTINEZ CHAMARRO, asistido por la Letrada Dª MARIA TERESA CELIGUETA FERRER, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. SR. D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la resolución apelada de fecha 28 de diciembre de 2012, cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda formulada por NORVENTAL S.L. contra EDAINVER S.L., en reclamación de cantidad, debo declarar y declaro que la demandada adeuda a la actora la suma de 13.137,45 ? por la factura nº 3067/08, y que ha ejecutado indebidamente el aval bancario con número de registro 200801538, por importe de 11.288,90 ?, de lo cual procede condenar a la demandada al abono a la parte actora de la suma reclamada de 24.426,35 ?, más los intereses legales y las costas procesales causadas'.



SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de EDAINVER S.L. se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los Autos y CD, y personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 22 de abril de 2013.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Motivos de recurso Entabló la actora acción tendente a reclamar el pago de la última de las facturas giradas por los trabajos ejecutados en una obra contra la dueña de la misma, así como la devolución del aval ejecutado por no existir los defectos o falta de repasos denunciados. La demandada se opone a la misma alegando que la solución adoptada por la actora fue inadecuada, que existen defectos de ejecución y que se ha traspasado el plazo fijado contractualmente para su terminación por lo que ha de darse cumplimiento a la cláusula penal pactada.

La sentencia estimó íntegramente la demanda.

Frente a la misma se alza la demandada cuestionando la valoración de la prueba realizada: a) Porque no puede invocarse que la declaración de un testigo-perito no es objetiva por el hecho de haber inspeccionado la obra sobre la que declara tras la presentación de la demanda. b) Que la factura reclamada ha sido girada tras la reclamación de la actora para que terminase definitivamente la obra. c) Que la actora solventó los problemas que se ocasionaron en la obra sin escoger la mejor solución y sin comunicárselo a la propiedad, que podía haber optado por la que tuviera por conveniente, incluso si suponía un gran incremento de tiempo para la terminación de la obra. c) Que el contrato no fue debidamente cumplido pues aun hay deficiencias pendientes de subsanar y, de otra parte, d) se concluyó más allá del plazo pactado.

La actora mantiene los argumentos de la instancia.



SEGUNDO.- Valoración de la testifical de la demandada.

Cuestiona la demandada la valoración realizada de la prueba del testigo-perito Sr. Vicente , pues estima no es menos objetiva que la del perito Sr. Adrian .

Ciertamente se admitió y practicó en la instancia la prueba pericial instada por la actora y la testifical del arquitecto Don. Vicente como testigo-perito ex art. 370.4 de la LEC , al no haber sido admitida como pericial por la presentación extemporánea del informe. Pese a que se recurrió en la instancia la admisión de esta testifical, tal pretensión no ha sido mantenida por la actora en la oposición al recurso.

Dado que Don. Vicente tomó conocimiento de la cuestión litigiosa tras ser entablado el proceso, esta Sala entiende más conforme a la cuestión la doctrina emanada de la Audiencia Provincial de Asturias (Sección Sexta) de 19 de noviembre de3 2007 que mantiene que 'la diferencia entre el testigo y el perito está en que mientras el primero declara sobre hechos de los que hubiera tenido conocimiento en un momento previo a que estos fueran incorporados al proceso, dado que tiene esta cualidad la persona que sin ser parte en el proceso emite en el mismo, una declaración sobre hechos de los que ha tenido conocimiento, bien directo o por referencia, con anterioridad a su incorporación al mismo, el segundo se pone en relación con tales hechos por la circunstancia de ser requerido para valorarlos por sus conocimientos técnicos. No debió por ello ser admitida esa prueba testifical, dado que la figura del testigo perito del art. 370.4 de la LECiv , la contempla el legislador como referida a una persona que declara sobre hechos que ha percibido con anterioridad al proceso pero sobre los que además posee conocimientos especializados esto es como un propio testigo cualificado y no como un perito cuya característica esencial es aportar a un proceso conocimientos técnicos para valorar un determinado hecho del que no ha tenido conocimiento previo, sobre todo cuando en este caso su proposición como tal vino motivada por el hecho de que había precluido el momento en que según la LECiv (art. 336 y 337 ) debió ser propuesta la prueba pericial que era la procedente'. No obstante al no mantenerse su inadmisión en sede de recurso de apelación impone a la Sala la valoración de la indicada testifical del testigo-perito.

Conforme al art 376 de la LEC 'los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado'. En el presente caso, el testigo tiene una cualificación suficiente para concluir en el sentido que lo hace, sin embargo ciertamente interviene en el litigio cuando este está ya presentado ante los tribunales y su apreciación directa de los hechos, fuera del resultado de la obra, no es propiamente la de una persona que ha presenciado el proceso constructivo. Respecto a las manifestaciones sobre la existencia de defectos en la obra -descolgamiento de ventanas, falta de juntas de cierre, cristales fisurados-, los mismos no han sido negados por el perito de la actora Don. Adrian , sin embargo, este último parece reducirlos en su extensión y entidad.

De la confrontación de ambas pruebas, no se desprende que sean naturalmente contradictorias ni tienen la misma finalidad.

La del perito tiene como finalidad acreditar que existieron defectos en la ejecución de la obra, si bien no imputables a la actora, por lo que no se le pueden achacar sus consecuencias. La testifical parece pretender acreditar la defectuosa ejecución de la obra imputable a la actora y la falta de repasos de la misma por esta.

La obra parece concluida en agosto de 2008, es a partir de esta fecha cuando se insta por la demandada la práctica de 'repasos', la testifical Don. Vicente mantiene que tomó contacto con la obra en enero de 2012, Don. Adrian lo había hecho en marzo de 2010, estos dos años de diferencia pudieron hacer variar la entidad de los defectos, si bien ha de entenderse que sobre la base de los defectos en origen que pudieran tener, también debió influir el transcurso del tiempo.

Entendidas así estas pruebas, son plenamente compatibles, existieron los defectos referidos por el perito Don. Adrian , las cotas verticales suministradas a la actora por la empresa que ejecutó el montaje de la fachada no han sido respetadas en obra encontrándose diferencias variables entre ellas según zona y planta de los edificios y ello generó que las carpinterías metálicas fabricadas con arreglo a los planos se colocaran cuando era posible hacerlo y se fabricaran a las medidas existentes el resto, con mayor gasto de tiempo, mano de obra y materiales. Además, a la vista de las testificales Don. Vicente y el Sr. Gerardo , la actora no ejecutó todos los repasos que se le interesó. Esta expresión, repasos ha de ser matizada, pues solo alcanza tal calificación la falta de pequeñas terminaciones de la obra o pequeños defectos generados durante su ejecución, en modo alguno la corrección de todos los defectos exigida a la actora derivados de aquella mala ejecución inicial del montaje de la fachada, que incluso afectan a la estanqueidad por existir alfeizares con pendiente 0 o hacia adentro, y el sellado de las juntas puede no ser suficiente para frenar las posibles filtraciones. Por ello, la demandada imputa a la actora defectos que no le corresponden, de tal manera que achaca conforme a su sola declaración falta de cualquier justificación técnica, no por no existir en origen, en el dictamen inicial que no fue presentado, sino porque en juicio no ha sido acreditada mediante la testifical, única prueba, con los reparos manifestados, que fue admitida y practicada. Por tanto, dado que es la demandada la que ha de acreditar el alcance y cuantía necesaria de las obras realizadas o que deban realizarse para cubrir la falta de ejecución de todos los repasos imputables a la actora, la falta de prueba de tales extremos, ha de perjudicarla en el sentido de no darse como acreditado la falta de ejecución de repasos por la actora, con desestimación del recurso en este extremo.



TERCERO.- Causa de las modificaciones de la obra y adecuación de la solución adoptada por la actora.

Resulta claramente acreditado de lo anterior, que la causa de la modificación de los materiales y de la ejecución de la obra fue un error no imputable a la actora, esta intentó solucionar, como sus trabajadores y administradores mantuvieron, los defectos constatados adaptando la carpintería metálica fabricada con arreglo a los planos facilitados a la realidad y también fabricando cuando eso no era posible nuevos elementos para adaptarlos a la obra ya ejecutada al margen de la descripción facilitada mediante plano. El examen de los conceptos facturados en la factura reclamada -angular para el cabecero exterior, reforma ventanas en altura por desnivel y angular interior modificado- reflejan que los conceptos facturados corresponden a modificaciones sobre el contenido del contrato arrendamiento de obra celebrado el 20 de noviembre de 2006.

Plantea la objeción la demandada de que no se acredita por la actora que tal modificación fue expresamente consentida por escrito por la demandada, como el contrato prevé, lo que no consta acreditado. Sin embargo, la Sala de conformidad con las conclusiones obtenidas por el juez a quo , también considera que se adoptó este criterio con el consentimiento tácito de la demandada y ello por varias razones: La actora dice que el tiempo apremiaba sobre todo el edificio primero porque existían arrendatarios pendientes de entrar a ocuparlo, el arquitecto director de obra parece saber al tiempo en que se producen la existencia de los problemas descritos; por último, el propio perito de la actora Sr. Adrian también manifiesta que por su experiencia el principal escollo que suele existir para la plena solución de los problemas que se generan en la ejecución de la obra es el tiempo, de tal manera, que se suele optar, como en este caso, no por la mejor opción, sino por otras soluciones más prácticas en esfuerzo, en medios materiales y en tiempo.

En consecuencia, los defectos existían, no consta una actividad de la propiedad tendente a exigir una ejecución excelsa de la obra costase el tiempo que costase, por el contrario, parece que hasta el momento en que se inicia el cruce de comunicados no existía reserva alguna sobre lo ejecutado -sí sobre la falta de repasos- y, por ello, no puede imputarse las consecuencias de lo mal hecho a la actora, a consecuencia de que la solución por la que se optó no fuera la mejor y la que mayor tiempo consumiera.

Por tanto, la lógica consecuencia es que si algún defecto existe, es imputable a las causas referidas por el dictamen pericial, no a la parte actora que intentó solucionar las mismas.

La consecuencias de lo anterior, es que, dado que la actora tuvo que modificar la obra, aceptando tácitamente la propiedad este hecho, un retraso en la ejecución derivado de una causa a la actora no imputable no puede producir la aplicación a la misma de la cláusula penal pactada.

En consecuencia, el recurso ha de ser íntegramente desestimado.



CUARTO.- Costas procesales Las costas de esta alzada se rigen por los arts. 394 y 398 LEC , por lo que, conforme a dichos preceptos, se impondrán a la recurrente las costas del recurso.

En virtud de lo expuesto

Fallo

La Sala acuerda desestimar el recurso de apelación interpuesto por EDAINVER S.L. la sentencia de 28 de diciembre de 2012 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 10 de Zaragoza al que el presente rollo se contrae, confirmando la resolución recurrida en todos sus extremos con imposición e las costas al recurrente.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir dada la íntegra desestimación del mismo.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, y por infracción procesal, si es interpuesto conjuntamente con aquél ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil- Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.