Sentencia Civil Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 221/2013 de 29 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00280/2013

SENTENCIA nº 280/2013

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA

MAGISTRADOS

D. JAVIER SEOANE PRADO

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO

En Zaragoza, a veintinueve de Mayo de dos mil trece.

En Nombre de S.M. El Rey

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 818/2012, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 221/2013, en los que aparece como parte apelante-demandada, Clara , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. BEATRIZ FERNANDEZ HERNANDEZ, asistido por el Letrado D. JESUS MARIA RUIZ DE ARRIAGA REMIREZ; y como parte apelada-demandante, LAYDE STEEL S.L., representado por el Procurador de los tribunales, Sra. LAURA ASCENSIÓN SÁNCHEZ TENÍAS, asistido por el Letrado D. VICTOR GONZALEZ GONZALEZ; siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. JAVIER SEOANE PRADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida de fecha 14 de marzo de 2013 cuya parte dispositiva dice: Estimando parcialmente la demanda interpuesta por LAYDE STEEL S.L. contra Clara debo condenar y condeno a esta última a satisfacer a la actora la cantidad de 140.492,53 euros, intereses desde la fecha de la sentencia hasta el pago, conforme al artículo 576 de la LEC , sin hacer expresa condena en costas'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia la parte demandada interpuso recurso de apelación, y dado traslado a la parte contraria, se opuso, elevándose los autos a esta Sala donde ser registraron al número arriba indicado, señalándose día para deliberación, votación y fallo el 17 de mayo de 2013.



TERCERO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales oportunas.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se oponen a los de la presente resolución y;
PRIMERO .- Dª Clara recurre la sentencia que estimó la demanda que LAYDE STEEL SL dedujo contra ella para exigirle el pago de 165.781'18 ? como fiadora mercantil de la entidad Estanterías Simón SL, que se encuentra declarada en concurso por auto de fecha 1-3-2012 El concurso se encontraba en fase común al tiempo de la interposición de la demanda (7-9-2012), pero se había terminado por convenio aprobado por sentencia de 8-12-2013 al tiempo de dictarse la sentencia, sin que conste el contenido del convenio en los presentes autos, si bien ambas partes no discuten que se acordó un aplazamiento.

No reitera ya la fiadora la existencia del pacto de no pedir que adujo en su contestación a la demanda, por lo que la única cuestión que se plantea en esta alzada es la incidencia que el concurso de la deudora principal tiene en el cumplimiento de la obligación de garantía.

La garantía cuyo cumplimiento ahora se reclama fue concedida por la recurrente, administradora única de Estanterías Simón SL, para garantizar los pagos de las mercanderías vendidas a dicha mercantil por la actora mediante cinco actas notariales de manifestaciones de fechas, 4-4-2011, 12-5-2011, 30-6-2011, 26-4-2011 y 21-7-2011 de 2011 que contenían la siguiente manifestación: 'Yo, Clara , me comprometo a nivel particular frente a la Compañía Mercantil LAYDE STEEL, S.L.U, domiciliada en Durango (Vizcaya), Barrio Eguzicieza, número 11, a si llegado el caso de que la Compañía Mercantil ESTANTERIAS SIMON, S.L. no realiza el pago de los pedidos que a continuación se reseñan, a hacer pago de los mismos.' La juzgadora de primera instancia considera que dicha garantía constituye un afianzamiento mercantil regulado en el art. 439 CCom y ss , si bien le niega el carácter de garantía solidaria que reclama la actora, por lo que coincide con la demandada en que goza del beneficio de excusión que le reconoce el art. 1830 CC .

Sin embargo, no encuentra obstáculo alguno en la declaración del concurso a que pueda ser exigida la deuda a la garante, ni por razón del derecho de excusión, pues presupone la insolvencia del deudor ( art. 1831.3 CC ), ni por una posible extensión de los efectos del convenio alcanzado en el concurso.

Por todo ello rechaza que la actora tuviera que esperar a la terminación del concurso, ni ver su derecho de garantía sujeto a las resultas del convenio, lo primero porque ningún precepto impone dicha espera, y lo segundo porque no ha sido acreditado que haya votado a favor del mismo a lo efectos del art. 135 L 22/2003.

La recurrente reitera que su obligación de garantía no es solidaria, en lo que coincide con la juzgadora de primer grado, pero sostiene en contra de ella que la declaración del concurso impone la espera de la reclamación al fiador hasta la terminación del concurso, de tal modo que el acreedor no puede exigir el pago al fiador, sino que ha de esperar al convenio, y que los efectos del convenio se extienden a la obligación de garantía, de modo que la exigencia de ésta ha de ajustarse al calendario de pagos que afirma pactado en él. En apoyo de su tesis la recurrente cita la STS nº 327/2009, de 7 de mayo , el art. 135 L 22/2003, y las normas que regulan los efectos que produce la declaración del concurso, en particular, los arts. 49, 55 y 59 de dicha ley, de los que concluye que imponen la espera que afirma.

Si bien se mira, lo que en definitiva sostiene la recurrente es que la vinculación de la fianza a lo decidido en el convenio determina la necesidad de la paralización de la acción del acreedor frente al fiador en tanto no concluya el procedimiento universal.



SEGUNDO .- Naturaleza de la fianza.

De acuerdo con los dispuesto en el art. 439 CCom . será reputado mercantil todo afianzamiento que tuviere por objeto asegurar el cumplimiento de un contrato mercantil, aún cuando el fiador no fuera comerciante , y este es el caso de autos, en el que la fianza se constituye en garantía de un pago de mercadería por una mercantil para su integración en su actividad económica.

Es cierto que la jurisprudencia no es unánime en cuanto al a consideración de esta garantía como solidaria, y así se recoge en resoluciones como la STS 7-4-1975 que carece de tal naturalaza, pero la jurisprudencia mas moderna se ha pronunciado a favor de la solidaridad, y al efecto merece especial cita la STS nº 262/2005 , seguida por otras más recientes, como la STS nº 96/2007 . De acuerdo con la resolución que resaltamos: se alega infracción del artículo 1137 del Código Civil en relación con el 1822 porque la fianza no se constituyó como solidaria , por lo que el avalista -por ende, sus herederos- gozan del beneficio de excusión y no se ha reclamado ni demandado a la sociedad deudora que reconoció la deuda. El motivo se desestima por dos razones. La primera, porque se trata de una fianza mercantil ; en ésta se ha mantenido -aunque no en forma pacífica- que la obligación del fiador tiene carácter solidario, por lo que no goza del beneficio de excusión ( artículo 1831.2º, del Código Civil ); así lo sigue la sentencia recurrida y, pese a ser discutible, lo mantiene la jurisprudencia; la sentencia de 16 de octubre de 1989 lo dice breve e incidentalmente , la de 7 de marzo de 1992 claramente lo expresa ('lo que determina su carácter solidario según la práctica mercantil y la jurisprudencia - sentencias de 4 de diciembre de 1950 , 7 de diciembre de 1968 , 25 de abril de 1969 y 16 de junio de 1970 -, siendo su consecuencia que el fiador mercantil carece de los beneficios de excusión y de división de que goza el fiador civil. Sin que por ello se desconozca cierta corriente jurisprudencial que entiende que la fianza mercantil no goza del carácter de solidaria en nuestro ordenamiento jurídico, a pesar de la corriente casi unánime de la doctrina científica que lo entiende así; criterio este último que debe apoyarse en nuestra época, al amparo del art. 3 párrafo 1, del Código Civil , dada la necesidad de garantías firmes en las transacciones mercantiles y el auge que tiene la obligación solidaria en otros ámbitos jurídicos (por ejemplo, en materia de seguros, y de las obligaciones extracontractuales), precisamente en beneficio de la seguridad jurídica en la realidad social de nuestro tiempo caracterizada por la complejidad y multiplicadas de variantes en las relaciones jurídicas, tanto dentro del comercio como fuera de el ( sentencia de 20 de octubre de 1989 '), lo reitera la de 14 de febrero de 1997 ('la nueva doctrina jurisprudencial de esta Sala, haya proclamado con base al artículo 3-1 del Código Civil , la necesidad de otorgar carácter solidario a las obligaciones derivadas de la contratación mercantil, y con ello añadir una especifidad más al derecho mercantil en relación a su tronco origen del derecho civil.)' y lo remacha la de 26 de mayo de 2004 ('siendo también jurisprudencia de esta Sala, no exenta ciertamente de excepciones, la relativa al carácter solidario de la fianza mercantil ( SSTS 4-12-50 , 7-12-68 , 25-4-69 , 16-6-70 , 20-10-89 y 7-3-92 ').

Si ello es así, basta recordar la constante doctrina jurisprudencial que resalta la condición de deudor principal del fiador solidario, que no disfruta del derecho de excusión establecido en el art. 1830 CC invocado por la recurrente ( STS 770/2002 , 1088/2008 ), y así lo hemos dicho en nuestra SS 219/2007, con sustento en el art. 1822 CC .

En cualquier caso, para que el fiador pueda aprovechar el beneficio de excusión es preciso que cumpla con lo dispuesto en el art. 1832 CC , que le impone que señale bienes del deudor realizables, lo que no aparece cumplido en el presente caso ( STS 31 de marzo de 1927 , 7de abril de 1975 , y la mas reciente, nº 262/2005 )

TERCERO.- Efectos del concurso sobre la relación de afianzamiento.

La cuestión de consecuencias que los procedimientos universales seguidos contra el deudor tienen en la relación de fianza ha sido estudiada ya desde antiguo por jurisprudencia, que se ha pronunciado con carácter general en contra de la afectación de la obligación del fiador por el procedimiento universal seguido contra el deudor principal, y al efecto es constante la cita de la STS 770/2002 : 'En realidad todo el planteamiento de estos cuatro motivos adolece de un error de base, consistente en prescindir de la propia finalidad de la fianza como garantía del acreedor frente a la insolvencia total o parcial del deudor ( art. 1830 CC ) o frente a su mera iliquidez cuando el fiador haya renunciado a la excusión o se haya obligado solidariamente con el deudor ( art. 1831 CC ), supuesto este último en que, como declara la sentencia de 3 Oct. 1995 , el acreedor puede dirigir su acción contra el deudor que estime más conveniente, incluido el fiador.

De otro lado no debe olvidarse que si bien algún sector doctrinal mantiene la tesis de la liberación o reducción de la obligación del fiador cuando en los supuestos de concurso, quiebra y suspensión de pagos el deudor llegue a determinados acuerdos con sus acreedores, sobre todo si el acuerdo consiste en una reducción de la cuantía de los créditos con extinción por el exceso, las sentencias anteriormente citadas y transcritas demuestran que la jurisprudencia de esta Sala se inclina por el criterio, asimismo mantenido por prestigiosos autores de la doctrina científica, de que en tales casos subsiste la responsabilidad del fiador por la cuantía total de la obligación garantizada, tanto por persistir el interés del acreedor en la finalidad de garantía propia de la fianza como por no ser verdaderamente incardinable el convenio de la suspensión de pagos en el concepto de transacción según el sentido del art. 1835 CC , ya que el convenio se impone por una determinada mayoría de los acreedores y no tiene por qué eliminar la garantía adicional que, sobre el patrimonio del deudor, representa la fianza para aquel acreedor que, pese a quedar vinculado por el convenio frente al deudor común, no renuncie expresamente a dicha garantía frente a su fiador singular.' Tesis que se mantiene en las STS, 118/2004 , 502/2004 y 327/2009 , y que la SAP A Coruña, secc 4ª, nº 333/2009 explica con detenimiento.

'Es decir que, conforme a la nueva normativa y siguiendo la jurisprudencia antes reseñada, el convenio concursal no afecta a las relaciones jurídicas existentes entre el acreedor y el tercero obligado al cumplimiento de la obligación del deudor principal, siempre que dicho convenio se hubiere aprobado, como es el caso que nos ocupa, sin el voto favorable del acreedor (apartado primero del mentado precepto) o con su voto a favor consentido por el tercero (último inciso del apartado segundo).

Los pactos de non petendo, ya lo sean bajo la fórmula de una rebaja del importe total de los créditos en el porcentaje aprobado (quita) o en el aplazamiento de su exigibilidad (espera) o ambos a la vez, como es el caso que nos ocupa, sólo pueden ser invocados por el concursado, pero no por los deudores solidarios o los fiadores, en este sentido habrá que dar al convenio aprobado el tratamiento del art. 1853 del CC para reputarlos insertos en la categoría jurídica de excepciones personales del deudor no oponibles por el fiadoral acreedor principal.

......

En definitiva, la aprobación del convenio no hace otra cosa que trasladar sobre el patrimonio del tercero las consecuencias de la insolvencia del deudor..' No obstante, como resalta esta última sentencia, la Jurisprudencia ha venido estableciendo como excepción a la doctrina general de inanidad la que se produce cuando el acreedor vota a favor del convenio sin el concierto del fiador, y tal criterio ha sido acogido por el legislador concursal en el art. 135 L 22/2003 como medio de evitar la paradoja que se produciría si el acreedor no viera afectado su derecho de garantía en función de su voto favorable a la quita o espera, pues las consecuencias de su voto no serían soportadas por él, que siempre conservaría en tu totalidad la acción contra el fiador, sino por este último, que vería reducida su posibilidad de repetición: 'Ahora bien -continúa la sentencia que referimos-, también la jurisprudencia ha sostenido que si el acreedor con derecho de abstención hace dejación del privilegio votando favorablemente al Convenio ( STS 4 de junio de 1929 ) y si esto es así, entonces también lo es la extinción de la fianza y la liberación de los fiadores solidarios por aplicación del art. 1852 CC , según resolvió la STS de 1 de julio de 1988 , y en similar sentido las de 21 de noviembre de 1984 . La de 26 de mayo de 1988 exoneró a los fiadores en un caso de una suspensión de pagos en el que el acreedor se adhirió al convenio y aceptó el pago mediante 'datio in soluto'.

............

En definitiva, la aprobación del convenio no hace otra cosa que trasladar sobre el patrimonio del tercero las consecuencias de la insolvencia del deudor, pudiendo surgir entonces un indiscutible conflicto de intereses entre el acreedor y dicho tercero, en el caso que nos ocupa fiador solidario, en el sentido de que el acreedor nada pierde votando a favor del convenio, en tanto en cuanto siempre le queda a salvo la acción de reclamación íntegra de su crédito frente a dicho obligado en garantía, al que no le quedaría otro remedio que adelantar el pago del crédito para subrogarse en la posición del acreedor y de esta manera, a través de tal proceder, intervenir y oponerse a la firma del convenio. En definitiva, se produciría la paradójica situación de que el acreedor sería el titular del voto y, el tercero, el afectado por el ejercicio de tal derecho.

A tales efectos y para conciliar ambos intereses, la Ley Concursal prevé expresamente, en el numeral primero de su artº 135 , el caso de que el acreedor hubiera votado en contra del convenio -como aconteció en el caso que nos ocupa- pues de tal forma dejaría intactas teóricamente las acciones de repetición del tercero, y, en el apartado segundo, que lo haga -ver último inciso del art. 135.2 LC - de acuerdo con el tercero , o, dicho en los términos legales, conforme con 'los convenios que, sobre el particular hubieren establecido', y, a falta de éstos, la Ley considera que el voto positivo del acreedor puede resultar lesivo para el interés del tercero , y, por lo tanto, puede perjudicar las acciones de reclamación frente al mismo. El art. 1852 del CC permite incluso liberarse al fiador cuando haya visto perjudicada su subrogación por un hecho imputable al acreedor.' En consecuencia, es cierto que, como sostiene la recurrente, el convenio sí puede tener incidencia en la obligación del garante, para acomodarla al mismo.



CUARTO .- Exigibilidad de la deuda al garante.

La anterior conclusión no supone que la declaración del concurso del deudor y la ulterior insinuación en él del crédito garantizado hagan inexigible la obligación del garante.

La doctrina jurisprudencial al respecto es clara, y se expresa en sentencias tales como la nº 770/2002 , que, con cita de la anterior de 16-XI-1991, dice: 'doctrina general que es de evidente aplicación a los supuestos en que los acreedores tienen individualmente asegurado su crédito con cualquiera de los medios que la ley permite, como el aval, el seguro o la fianza, pues precisamente la insolvencia del deudor que se evidencia mediante el expediente de suspensión de pagos es lo que sitúa al fiador en la obligación de responder por la deuda insatisfecha,' La STS n 833/2002 , citada por la posterior nº 118/2004 : '...... pues por el hecho de la suspensión de pagos de éste entran en función como sujetos pasivos de la obligación contraída y ni la inclusión del crédito avalado entre los que sean objeto del convenio desvirtuan la obligación resultante del aval, ( sentencia de 10 de Abril de 1995 , con referencia a las sentencias de 18 de Febrero de 1952 y 7 de Junio de 1983 ).

Si la acreedora demandante tenía o no tenía posibilidad de cobrar su crédito a través de la suspensión de pagos .... es indiferente a su derecho a reclamar su pago a los avalistas solidarios' ' Y, finalmente, la STS 327/2009 : 'Así, la sentencia de 27 de febrero de 2004 recoge la doctrina jurisprudencial en el sentido de que la inclusión de la deuda principal en la lista de acreedores no supone novación del crédito y consiguiente extinción de la obligación del fiador como deudor solidario y no impide al acreedor la reclamación a los fiadores, ni desvirtúa la obligación resultante de la fianza: todo ello, con mención expresa de sentencias anteriores, que recogen la misma doctrina, como las de 24 de enero de 1989 , 16 de noviembre de 1991 , 10 de abril de 1995 , 8 de enero de 1997 , 17 de septiembre de 1997 , 22 de julio de 2002 .

Pero es que, además, la ley concursal no impide otras acciones contra terceros que no sean el deudor concursado en los supuestos previstos en el art. 50 L 22 / 2003, esto es, la acción directa contra el dueño de la obra ejecutada por el contratista concursado, y la de reclamación de responsabilidad contra los administradores de la sociedades declaradas en concurso; la misma ley concursal contempla el supuesto pago del crédito reconocido por el fiador una vez declarado el concurso, bien en su totalidad, en cuyo caso el fiador sustituirá al acreedor en el concurso (art. 87.6 y 97.4.3º L 22/2003), o bien en parte, lo que abre la posibilidad de la inclusión del crédito por lo pagado que corresponde al fiador en el concurso a petición del acreedor (art. 87.7 L 22/2003).

El hecho de que el acreedor que sin concurso del fiador vote a favor de un convenio de modulación de la deuda pueda ver reducida la garantía en la misma medida que el crédito principal, que se produce de acuerdo con lo ya razonado y reconoce la STS 327/2009 , en nada impide la exigibilidad que se predica, pues la eventualidad de que el crédito pueda ser alterado durante el concurso mediante el convenio con efectos sobre la fianza no impide su reclamación al garante en la cuantía que corresponda, según los términos más arriba indicados, en el momento de su reclamación.



QUINTO .- Inaplicabilidad del convenio en el caso de autos Como hemos dicho, ni consta debidamente el contenido del convenio, aunque no se halla en disputa que consiste en un aplazamiento, al menos, ni ha sido acreditado que la actora haya votado a favor del convenio, por lo que su crédito contra la fiadora se ve inalterado según lo prevenido en el art. 135.1 L 22/2003.



SEXTO.- Las costas de esta alzada se rigen por el art. 398 LEC , y el depósito para recurrir por la DA 15 LOPJ .

Vistos los artículos citados y demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

1. Desestimar el recurso de apelación formulado contra la sentencia de fecha 14-3-2013 dictada por la Ilma. Sr. Titular del Juzgado de Primera Instancia nº 7 en los autos nº 818/2012, que confirmamos.

2. Imponemos las costas de esta alzada a la parte recurrente.

3. Decretamos la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, y por infracción procesal, si interpuesto conjuntamente con aquél.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, y por infracción procesal, si es interpuesto conjuntamente con aquél ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remitanse los autos al Juzgado de procedencia junto con testimonio de la presente resolución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.