Sentencia Civil Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 248/2013 de 07 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00293/2013

SENTENCIA núm.293/2013

ILMOS. Señores:

Presidente:

D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA

Magistrados:

D. JAVIER SEOANE PRADO

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO

En ZARAGOZA a siete de junio de dos mil trece

En nombre de S.M. el Rey,

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 432/2012, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 248/2013, en los que aparece como parte apelante, C.P. DIRECCION000 NUM000 - NUM001 , DIRECCION001 NUM002 - NUM003 , DIRECCION002 NUM004 - NUM005 DE ZARAGOZA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JUAN LUIS SANAGUSTIN MEDINA, asistido por el Letrado D. JOAN RIBO SANTACREU, y como parte apelada, THYSSENKRUPP ELEVADORES S.L, representado por el Procurador de los tribunales, Sra. SONIA PEIRE BLASCO, asistido por el Letrado D. VICTOR MANUEL SERRANO ENTIO, siendo el Magistrado Ponente - el Ilmo. D. JAVIER SEOANE PRADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha -9 de abril de 2013 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: Que estimando parcialmente la demanda promovida en JUICIO ORDINARIO Nº 432/G-2012, instado por la Procuradora Sra Peiré en nombre y representación de TYSSEN KRUPP ELELVADORES S.L.U. contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 Nº NUM000 - NUM001 , DIRECCION001 Nº NUM002 - NUM003 Y DIRECCION002 , Nº NUM004 - NUM005 , representadas por el Procurador Sr. Sanagustin, debo condenar y condeno a dichas demandadas a que paguen a la actora 5.208,85 euros, en concepto de principal, más el interés legal de dicha suma desde la fecha de la interposición judicial de la demanda, condenando a cada parte al pago de las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad..

'.

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de - la parte demandada- se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los Autos y CD, y personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 3 de junio de dos mil trece.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los de la resolución recurrida en tanto se oponen a la presente resolución y;
PRIMERO .- La Comunidad de Propietarios constituida sobre el edificio sito en las c/ DIRECCION000 NUM000 - NUM001 , DIRECCION001 NUM002 - NUM003 y DIRECCION002 NUM004 - NUM005 recurren la sentencia que estimó en parte la demanda que TIYSSNKRUPP ELEVADORES SLU dedujo contra ella en reclamación de 10.417'70 ?, en aplicación de la cláusula penal estipulada en la estipulación 9ª del contrato de mantenimiento de ascensores concertado el día 19-5-2009 para el caso de que el contrato fuera resuelto injustificada y unilateralmente antes de la conclusión del período de tres años de duración inicial del contrato señalado en le estipulación 7ª, o durante cualquiera de sus prórrogas, en virtud de la cuál el cliente habría de pagar el 50% de las cuotas correspondientes al período restante de vigencia del contrato.

Alega al efecto que la demandada resolvió unilateralmente y sin causa el expresado contrato mediante comunicación de fecha 1-8-2011 con efectos de 31 de julio de 2011, lo que justifica su reclamación, de acuerdo con lo establecido en la mencionada cláusula y los arts. 1089 , 1091 , 1154 , 1254 , 1256 , 1258 y 1278 CC , así como la jurisprudencia que entendió aplicable La juzgadora de primer grado niega que exista causa justificada para la resolución del contrato, así como carácter abusivo de la cláusula por la que se regula el plazo de duración del contrato, si bien entiende que sí lo es la cláusula penal actuando conjuntamente con la que fija el plazo de duración del contrato, por lo que la declara nula con la consecuencia de su integración de acuerdo con las facultades que le otorga el art. 65 y 83 RDLeg 1/2007, y la consiguiente rebaja de la pena a 5.208'85 ?, que se corresponde con un rebaja a su mitad de la pena pactada.

Contra dicha decisión se alza tan sólo la demandada mediante el recurso de apelación del que conocemos, en el que niega que la consecuencia de la nulidad por abusiva de la estipulación penal pueda dar lugar a integración de la misma.



SEGUNDO .- Hemos dicho en SS nº 144/2012 y 194/2012 Se plantea de nuevo ante esta Sala la cuestión de los pactos insertos en los contratos de mantenimiento de ascensores que establecen una duración mínima y una indemnización en caso de resolución anticipada por una de las partes.

Con independencia de que el contrato de autos hubiere sido concluido antes de la entrada en vigor de la L 44/2006 y del RDLeg. 1/2007, tales normas son de aplicación, merced a la DT primera de la primera norma y el carácter de texto refundido de la segunda, en particular, los arts. 62.3 RDLeg. 1/2007 y art. 87.6 RDLeg. 1/2007.

Pues bien, esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre un contrato igual al de autos en SAP nº 144/2012, de 27 de febrero, en el que señalábamos cómo se ha formado ya un cuerpo de doctrina que entiende que el plazo de cinco años con prórrogas por la tácita por igual período no puede ser considerado excesivo o abusivo a tales efectos, dadas las obligaciones asumidas por la prestadora del mantenimiento y las previsiones que comportan para dicha parte contratante, y en apoyo de tal criterio citábamos las SSAAPP Madrid, 21ª, nº 279/2011 ; Tarragona, 1ª, 157/2011 ; y Albacete, 1ª, nº 174/2010 .

Y en lo que toca a la cláusula liquidadora del daño derivado de la resolución anticipada y sin justa causa del contrato, los arts. 62.3 RDLeg. 1/2007 y art. 87.6 RDLeg. 1/2007 prohíben las cláusulas que impongan obstáculos al ejercicio de sus derechos por el usuario, y en particular en los contratos de servicios o suministro de productos de tracto continuado, las que limiten u obstaculicen el derecho del consumidor a poner fin al contrato mediante sanciones o cargas onerosas o desproporcionadas, como la ejecución unilateral de cláusulas penales o la imposición de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados, pero como dijimos en aquella ocasión, no existe criterio definitivo sobre si la fijación de una indemnización del 50% del importe correspondiente al período que falte para la expiración del período contractual en curso es o no desproporcionada o abusiva.

Así, señalábamos que las SSAAPP de Pontevedra, 1ª, nº 584/2011 , Jaén, 2ª, nº 183/2011 ; Tarragona, 3ª, 225/2011 ; o Palencia, nº 11/2012 , consideran abusiva dicha indemnización, mientras que las de Badajoz, 3ª, nº 241/2011; o la de Madrid, 10ª, nº 121/2011 opinan lo contrario, y por ende que su establecimiento no puede ser considerado como un obstáculo para el ejercicio por los usuarios de su derecho a resolver anticipadamente el contrato.

Las normas de estudio han sido introducidas por la L 44/2006, que pretende la mejora de la protección a los consumidores usuarios que ya dispensaba la ley 26/1984, y en su Exposición de Motivos se señala que: 'En los contratos de prestación de servicios o suministro de bienes de tracto sucesivo o continuado, se han observado prácticas obstruccionistas al derecho del consumidor a ponerles fin. Para evitarlas, se introducen reformas para que quede claramente establecido, tanto en la fase previa de información como en la efectiva formalización contractual, el procedimiento mediante el cual el consumidor puede ejercitar este derecho y se asegura que pueda ejercitarlo en la misma forma en que contrató, sin sanciones o cargas.' Compartimos el criterio sostenido en la resolución impugnada de que las normas introducidas por dicha reforma, que ahora se contienen en los complementarios arts. 62.3 RDLeg 1/2007 y 87.6 RDLeg 1/2007, impiden la aplicación conjunta de las dos cláusulas contractuales en disputa, pues si bien el plazo de cinco años prorrogables por igual tiempo sino media denuncia expresa en sentido contrario con un plazo de dos meses de preaviso no en sí excesivo, sí puede serlo si se halla unido a una cláusula penal que impone una indemnización que alcanza al 50% del período pendiente en caso de resolución anticipada, dada la importancia que puede alcanzar dicha indemnización, pues en tal caso la misma puede ser limitadora del derecho a resolución contractual del contrato de tracto sucesivo en el que se halla inserta. Por tanto, ha de entenderse nula la mencionada cláusula, lo que conduce a la aplicación de la facultad de reintegración del contrato que establecen los arts. 65 RDLeg. 1/2007 y 83 RDLeg, como dijimos en nuestra sentencia más arriba trascrita. Hasta aquí coincidimos con la juzgadora de primer grado.' Sin embargo, el criterio ha de ser revisado en virtud de la sentencia del TJUE de fecha 14 de junio de 2012, dictada en el asunto C-618/10 (Banco Español de Crédito SA v Joaquín Calderón Camino), que decide la cuestión prejudicial formulada por la Audiencia Provincial de Barcelona mediante auto de 29-11-2010 . En dicha sentencia se decide que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias , que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva.

Por tanto, la consecuencia de la apreciación de abusividad de la cláusula novena del contrato no puede ser su integración con la consiguiente moderación de la pena, sino la supresión de toda ella, lo que conduce a la estimación del recurso.



TERCERO .- Las costas de primera instancia se rigen por el art. 394 LEC , las de esta alzada por el art. 398 LEC , a cuyo efecto es de apreciar la existencia de dudas de derecho dadas las diferentes posturas adoptadas por las AAPP y la novedad que supuso la doctrina sentada por el TJUE. El depósito para recurrir ser rige por la DA 15 LOPJ .

VISTOS.- los artículos citados y demás de general y procedente aplicación

Fallo

1. Estimar el recuso de apelación formulado contra la sentencia de fecha 9-4-2013 , dictada por la Ilma. Sra. Titular del Juzgado de Primera Instancia nº 11 en los autos nº 432/2012, que revocamos.

2. Desestimar en su totalidad las pretensiones deducidas por la actora contra la parte demandada.

3. No hacer pronunciamiento sobre las costas de ninguna de las instancias.

4. Ordenar la devolución del depósito constituido para apelar.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, y por infracción procesal, si es interpuesto conjuntamente con aquél ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil- Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos