Sentencia Civil Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 329/2013 de 25 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00406/2013

SENTENCIA núm. 406/2013

ILMOS. Señores:

Presidente:

D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA

Magistrados:

D. JAVIER SEOANE PRADO

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO

En ZARAGOZA, a Veinticinco de Septiembre de dos mil trece.

En nombre de S.M. el Rey,

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 26/2012, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de TARAZONA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 329/2013, en los que aparece como parte apelante, Dña. Jacinta , representada por la Procuradora de los tribunales, Dña. SONIA SESMA CORCHETE, asistida por el Letrado D. ANDRES JIMENEZ LENGUAS, y SAN NIÑER GESTION CONSTRUCTIVA, S.L., representado por la Procuradora de los tribunales, Dña. ANA MARIA SANZ FOIX, asistido por la Letrada Dña. SAGRARIO VALERO BIELSA, y como parte apelada, CONSTRUCCIONES JOFECA S.L., representado por el Procurador de los tribunales, D. JOSE ALFONSO LOZANO VELEZ DE MENDIZABAL, asistido por el Letrado D. CARLOS CALVO MORENO, como parte apelada, Pablo y Jose Ángel , representados por el Procurador de los tribunales, D. JOSE MARIA ANGULO SÁINZ DE VARANDA, asistidos por la Letrada Dña. MARÍA ANGEL FANLO BASAIL, como parte apelada D. Anton Y D. Estanislao , representados por la Procuradora de los tribunales, Dña. MARIA PILAR CABEZA IRIGOYEN, asistidos por la Letrada Dña. PALOMA FERREIRA GOTOR, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. JAVIER SEOANE PRADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 12 de Marzo de 2011 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO COMO ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA formulada por la Procuradora Sra. Sesma, en representación de Doña Jacinta contra San Niñer Gestión Constructiva, S.L., representada por el Procurador Sr. Molinos, D. Anton y D. Estanislao , representados por la Procuradora Sra. Arnedo, D. Jose Ángel y D. Pablo , representados por el Procurador Sr. Baños y la mercantil Construcciones Jofeca, S.L., representada por e Procurador Sr.

Molinos: 1- DEBO CONDENAR Y CONDENO a la mercantil SAN NIÑER GESTION CONSTRUCTIVA, S.L. a que abone a la demandante la cantidad de 20.405,06 Euros, con motivo del incumplimiento contractual, cantidad a la que se aplicará el interés legal correspondiente, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 576 LEC . 2- DEBO CONDENAR Y CONDENO A San Niñer Gestión Constructiva, S.L., D. Anton , D. Estanislao , D. Jose Ángel , D. Pablo , y la mercantil Çonstrucciones Jofeca, S.L., para que conjunta y solidariamente ejecuten las obras necesarias, bajo control técnico adecuado, hasta dejar la vivienda reseñada en el hecho primero de la demanda, en perfectas condiciones de habitabilidad y de uso, reparando todas las deficiencias existentes; la reparación se hará por un perito judicial, o la propia perito judicial, si las partes estuvieren de acuerdo, que ya ha intervenido en el proceso, perito que determinará con exactitud e imparcialidad, las deficiencias que existen. Y todo ello, sin hacer especial declaración en cuanto a las costas procesales causadas.'.



SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de Dña. Jacinta y SAN NIÑER GESTION CONSTRUCTIVA, S.L. se interpusieron contra la misma sendos recursos de apelación, y dándose traslado a las partes contrarias se opusieron a los recursos, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los Autos y CD, y personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 17 de Septiembre de 2013.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se oponen a los de la presente resolución y;
PRIMERO .- Dos son las cuestiones que se plantean ante esta sala mediante los recursos de apelación formulados por la actora, Dª Jacinta , y la promotora demandada, SAN NIÑER GESTIÓN CONSTRUCTIVA SL, aquietados los demás agentes que intervinieron la construcción de la vivienda NUM000 NUM001 del edificio levantado en el nº NUM002 de la C/ DIRECCION000 nº NUM002 de Tarazona, que la segunda vendió a la primera el día 30-6-2008, con la sentencia que estimó en parte la demanda que la primera interpuso contra ellos por las deficiencias que relataba en su demanda y que se describían en el informe pericial evacuado por el arquitecto Sr. Ovidio que la acompañaba.

La primera de las cuestiones suscitada por la primera de las recurrentes citadas se constriñe a si las mencionadas deficiencias hacen inhabitable la vivienda debido a la condiciones de humedad que la hacen insalubre, y si por ende la indemnización de perjuicios ha de alcanzar a la renta devengada por el alquiler de otra vivienda en la C/ DIRECCION001 de la misma localidad de Tarazona, a razón de 500 ? mensuales, de acuerdo con el contrato de 5 de enero de 2012.

La estimación de este motivo de apelación conduciría para la actora a la estimación íntegra de la demanda, y con ello la revocación también del pronunciamiento por el que no son impuestas las costas a los demandados.

La segunda, que es objeto del recurso de la promotora, recae sobre la indemnización de 20.405'06 ? a cuyo pago ha sido por la juzgadora porque una de las tres habitación de las que consta la vivienda no puede ser usada sino de trastero según resolución municipal porque no se adapta a las condiciones de la vivienda.



SEGUNDO .- Por lo que se refiere al recurso de la parte actora.

La juzgadora de primer grado razona sobre la prueba practicada que la actora no ha acreditado que las condiciones en las que se encuentra la vivienda la hagan inhabitable.

Esta sala no puede compartir tal conclusión. El examen de la extensa documental gráfica aportada muestra las extensas manchas de humedad que presenta la vivienda en una parte importante de la misma; el documento nº 26 de los aportados con la demanda, consistente en el informe del médico titular de Tarazona y coordinador médico de su centro de salud, Sr. Argimiro , dice que sus condiciones de humedad permanente la hacen insalubre; y el informe dado por la perito de designación judicial, Sra. Dulce , quien al constatar a la pregunta 9º afirma que la presencia de manchas de humedad que han dado paso a la aparición de mohos, tanto en la pared medianil como en las paredes de la fachada posterior, hace que la vivienda no cumpla las condiciones de habitabilidad, hasta que no se proceda a la reparación ...' . De tal prueba no cabe sino concluir que se halla perfectamente justificado el cambio de domicilio, máxime si se tiene en consideración que el mismo es habitado por la actora en unión de sus dos hijos menores y su compañero sentimental, y que no puede exigirse una acreditación de que la salud se vea comprometida, bastando que la vivienda no cumpla los requisitos mínimos que señala el art. 3 LOE , entre los que se encuentra la estanqueidad en el ambiente interior del domicilio y los de ahorro de energía, relativos ambos al requisito de habitabilidad.

En consecuencia el recurso ha de ser acogido.



TERCERO .- Recurso formulado por la promotora codemandada.

El pronunciamiento contra el que se alza afecta exclusivamente a dicha parte, y tiene por razón su incumplimiento del contrato de compraventa, en el que transmitía una vivienda con tres dormitorios, cuando uno de los cuartos no reúne las condiciones para serlo debido a que no guarda distancia suficiente con el talud con el que la fachada conforma un patio de luces, inferior a los tres metros exigidos, razón por la cual la licencia de primera ocupación otorgada por la corporación municipal de 14 de diciembre de 2007 la deniega respecto a él a los efectos de que pueda servir para otra cosa que no sea trastero o similar.

Sostiene la recurrente que el problema ha sido ya solucionado mediante la apertura de una puerta en dicho dormitorio que da a la terraza.

Pues bien, dicha parte fue declarada en rebeldía mediante diligencia de ordenación de fecha 16-5-2012, por ello no puede aportar hechos que no lo hubieran sido en la fase de alegaciones por las partes debidamente comparecidas, por lo que no puede alegar ahora la realización de una puerta por ser una alegación extemporánea. Pero es que además, no hay practicada prueba alguna de que haya sido variada la decisión municipal que impide el uso de uno de los dormitorios como tal, por lo que su recurso ha de ser rechazado.

Discute asimismo la recurrente el importe de 20.405'06 ? concedidos por este concepto.

La actora razonaba la cantidad pedida señalando que la superficie de la habitación en cuestión es de 10.45 m2, lo que supone el 15'62 % del total de 66'80 m2, y que la indemnización debe ser igual parte proporcional del precio pagado si bien incluye a tales efectos los gastos e impuestos derivados de la operación - un total de 130.634'20 ?- La recurrente arguye por el contrario que no puede ser incluido en el precio el importe de los gastos e impuestos, y que el precio pagado fue de 128'400 ?, cuyo 15'62 %, esto es, 18.744 ?, es la cantidad máxima que correspondería, pero que además debe ser minorada en el importe de la superficie de la habitación como destinada a otros usos, a cuyo efecto sostiene que alcanza 4.000 ? por metro cuadrado, y que por ello procede una reducción de 10.000 ?, lo que le conduce a una indemnización procedente de 8.744 ?.

Para decidir la cuestión hemos de partir de estamos ante un vicio de la cosa vendida y que se trata de la venta de un inmueble por precio alzado en el que parte del mismo es inhábil para el fin pretendido, por lo que de acuerdo con los criterios sentados en los art. 1471 CC y 1486 CC lo que procede es una reducción proporcional del precio como indemnización por el incumplimiento ex art. 1101 CC que se reclama, por lo que parece adecuado el criterio aplicado por la actora y recogido en la resolución recurrida.

No existe dictamen pericial alguno sobre el menor precio que procede por el cambio de destino impuesto de una de las habitaciones, sino que cada una de las partes sostiene su particular parecer con la sola base de su criterio al respecto, por lo que esta sala no encuentra motivos para variar la decisión adoptada por la juzgadora de primer grado.



CUARTO .- Resta por último decidir sobre la impugnación del pronunciamiento sobre costas.

A tal efecto es preciso señalar que la estimación del recurso de la parte actora y la desestimación del deducido por la promotora suponen la estimación íntegra de la demanda, pues no es de acoger el parecer sustentado en el escrito de oposición de los arquitectos D. Anton y D. Estanislao a dicha impugnación, conforme al que en ningún caso cabe entender que no se ha producido tal pleno acogimiento de la demanda pues en ella se pedía con carácter principal la condena realizar las obras determinadas por el perito de la actora, cuando lo otorgado es la condena a que se lleven a cabo las obras necesarias bajo control técnico adecuado hasta dejar la vivienda en perfectas condiciones de habitabilidad; precisando que la reparación se hará por un perito judicial o la propia perito judicial designada en autos en caso de acuerdo de las partes.

El suplico de la demanda contiene dos peticiones, una principal y otra subsidiaria en relación a las obras de reparación, y en ninguna de ellas se reclama que las reparaciones sean las indicadas por el perito de la actora, y en ambos casos lo que se pide en definitiva es la total reparación de las deficiencias indicadas en la demanda que es lo concedido, por lo que no cabe sino entender que se ha estimado sustancialmente la demanda.

En consecuencia, procede acoger el recurso de la parte actora también en los que se refiere al pronunciamiento sobre las costas de primera instancia, que han de ser decididas de acuerdo con el principio del vencimiento objetivo señalado en el art. 394 LEC .



QUINTO .- Las costas de esta alzada se rigen por el art. 398 LEC , y el depósito para recurrir por la DA 15 LOPJ .

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

1. Desestimar el recurso de apelación formulado por SAN NIÑER GESTIÓN CONSTRUCTIVA SL contra la sentencia de fecha 25-3-2013 dictada por la Sra. Titular del Juzgado de Primera Instancia de Tarazona en los autos nº 26/2012, que se mantiene el la totalidad de los pronunciamientos impugnados por dicha parte.

2. Condenar a dicha parte al pago de las costas ocasionadas por su recurso.

3. Ordenar la pérdida del depósito constituido para formularlo, al que se dará el destino legal.

4. Estimar el recurso formulado por Dª Jacinta contra la expresada sentencia.

5. Condenar solidariamente a los demandados a que abonen a la actora el importe de las rentas que tenga que abonar por el alquiler de una vivienda hasta tanto pueda ocupar de nuevo la de autos por haber sido reparadas las deficiencias denunciadas, y cuyo importe ascendía a fecha de la demanda a 500'00 ? mensuales.

6. Condenar solidariamente a todos los demandados al pago de las costas ocasionadas por las pretensiones deducidas contra todos ellos en primera instancia 7. Condenar a SAN NIÑER GESTIÓN CONSTRUCTIVA SL al pago de las costas devengadas en primera instancia por la pretensión particularmente deducida contra dicha parte.

8. No hacer imposición de las costas causadas por este último recurso.

9. Ordenar la devolución del depósito constituida para interponerlo a la parte que lo ha hecho valer.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional y por infracción procesal, si interpuesto conjuntamente con aquél ante esta Sala en el plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil- Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.