Sentencia Civil Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 364/2013 de 08 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00426/2013

SENTENCIA núm. 426/2013

ILMOS. Señores:

Presidente:

D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA

Magistrados:

D. JAVIER SEOANE PRADO

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO

En ZARAGOZA, a Ocho de Octubre de dos mil trece.

En nombre de S.M. el Rey,

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de INC.CONC. RESCI/IMPUG.ACTOS PERJ.MASA(72 ) 372/2011, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 364/2013, en los que aparece como parte apelante, FEMAR 8083, S.L., D. Amador y Dña. Mercedes , representados por la Procuradora de los tribunales, Dña. MARIA DEL CARMEN REDONDO MARTINEZ, asistidos por el Letrado D. CARLOS SALCEDO SESMA, y como parte apelada, ADMINISTRACION CONCURSAL DE FEMAR 8083, S.L., representada por los administradores concursales D. Fabio , DÑA. Ángeles Y D. Mariano , siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. JAVIER SEOANE PRADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 25 de Enero de 2013 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por la administración concursal de 'FEMAR 8083, S.L.' contra la concursada 'FEMAR 8083, S.L.' y contra DON Amador y DONA Mercedes , representados por la Procuradora Sra. Redondo Martínez, condeno a Don Amador y a reintegrar a la masa activa del concurso de 'FEMAR 8083, S.L.' la suma de cuatrocientos noventa y cinco mil setecientos veintisiete euros con sesenta céntimos (495.727,60 ?) y a Mercedes la suma de setenta mil euros (70000 ?), más los intereses legales correspondientes así como a calificar los créditos que los codemandados puedan tener como créditos subordinados. Con imposición de costas.'.



SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de FEMAR 8083, S.L., D. Amador y Dña. Mercedes se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los Autos y CD, y personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 30 de Septiembre de 2013.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se oponen a los de la presente resolución y;
PRIMERO .- FEMAR SL -en concurso declarado por auto de fecha 26 de octubre de 2011- y sus socios D Amador y Dª Mercedes recurren la sentencia que estimó la rescisión por fraude de acreedores con base en el art. 1290 CC y ss deducida por la administración concursal contra la devolución de un por la primera a dichos socios por importe respectivo de 495.727'60 ? y 70.000 ? realizada según apunte contable de 27-11-2008.

Alegaba la administración concursal que, pese a haber trascurrido el plazo de dos años señalado en el art. 71.1 L 22/2003, es posible la rescisión al amparo del art. 71.7 L 22/2003, dado que el impugnado es una acto dispositivo a titulo oneroso con persona especialmente relacionada con concursada de los relacionados en el art. 71.3.1º L 22/2003 por lo que el perjuicio para la masa se presume, porque favorece injustificadamente a dichos prestamistas al permitirles eludir el tratamiento subordinado de su crédito en la situación concursal.

La juzgadora de primer grado razona su estimación de la demanda del siguiente modo:

TERCERO.- No niega la parle demandada los hechos en que la administración concursal fundamenta su pretensión sino que se limita a poner en entredicho la aplicación del artículo 71.1 de la LC . Pues bien, parece olvidar dicha parte el contenido del referido artículo 71.7 de ese mismo Texto Legal con lo que la acción de rescisión instada por la administración concursal y amparada en los artículos 1290 y siguientes del Código Civil tiene cabida á la luz de dicho precepto legal.

Aplicado lo que antecede al supuesto enjuiciado, el acto que se analiza -la devolución, en fecha 27 de noviembre de 2008, de deuda a los socios de cantidades prestadas por importe de, a Don Amador , de cuatrocientos noventa y cinco mil setecientos veintisiete euros con sesenta céntimos (495.727,60 ?) y a Doña Mercedes de setenta mil euros (70000 ?) - por alterar, en perjuicio del resto de los acreedores, el principio de la paridad o la llamada par conditio creditorum, debe rescindirse, conforme a lo dispuesto en el artículo 71 de la Ley Concursal . Pues en efecto, dicho precepto permite rescindir los 'actos perjudiciales para la masa activa', concepto más amplio que el de 'perjuicio patrimonial'; es decir, aun cuando el acto, considerado de forma aislada, no se considerara perjudicial, por mantener la equivalencia de las prestaciones, si no respeta aquel principio, que es consustancial al concurso y que encuentra su fundamento en la necesidad de dar al conjunto de acreedores un mismo trato, dicho acto debe ser rescindido. De la documentación aportada queda acreditado el perjuicio patrimonial denunciado y que exige probar la Ley Concursal a quien ejercita la acción rescisoria. Por todo ello procede declarar la rescisión.

Esto es, decide la acción rescisoria del art. 1290 CC con los mismos criterios que la concursal regulada en el art. 71 L 22/2003.

Frente a tal razonamiento los recurrentes sostienen que no cabe la aplicación de las acción pauliana al amparo del art. 71.7 L 22/2003; que las normas que la regulan no contienen una presunción de carácter fraudulento que pueda ser aplicado al supuesto de autos; y que no se ha demostrado a lo largo de incidente ni el carácter perjudicial, ni mucho menos el fraude que constituye el fundamento de la acción ejercitada.

Asimismo alega el recurrente que las consecuencias del éxito de la acción rescisoria tan sólo podría redundar en perjuicio de los acreedores por créditos anteriores al acto impugnado y no de los demás, y que aquéllos tienen sus créditos garantizados por medio de hipoteca.



SEGUNDO.- Por lo que se refiere a la posibilidad de ejercitar la acción pauliana en el concurso, y su compatibilidad con la pura rescisión concursal regulada en el art. 71.1 L 22/2003, la jurisprudencia ya se ha decantado claramente por un criterio favorable, así, en su reciente STS nº 245/2013 : 'El art. 71 LC , además de configurar una acción rescisoria propia, denominada concursal, basada en el perjuicio para la masa activa, prevé expresamente que su ejercicio 'no impedirá el de otras acciones de impugnación de actos del deudor que procedan conforme a Derecho, las cuales podrán ejercitarse ante el juez del concurso, conforme a las normas de legitimación y procedimiento que para aquellas contiene el artículo siguiente'. Lógicamente, entre estas acciones de impugnación se encuentra la acción pauliana, sin que exista ninguna razón para excluirla.' Por su parte, esta Sala ya ha admitido el ejercicio de la acción pauliana al amparo en el art. 71.7 L 22/2003 en sus SS nº 214/2013 y 217/2013 como remedio de hacer frente a los actos realizados por la concursada en fraude de los acreedores mas allá del lapso temporal contemplado en el art. 71.1 L 22/2003.

En tales resoluciones hemos dicho: 'Del examen de las actuaciones resulta meridianamente clara que la acción ejercitada en el presente supuesto es la acción revocatoria o pauliana de los arts. 1111 y 1291.3 del Cc , ejercitada por la AC, lo que expresamente parece autorizar del art. 71.7 de LC. A través de ella, cuyo plazo de ejercicio es de cuatro años ( art. 1299 Cc ), plazo más amplio que el previsto en para la rescisoria concursal, se trata de conseguir substancialmente los mismos efectos que con esta última acción.

.......

Respecto a la acción, no cabe duda que su competencia, procedimiento y legitimación en el ámbito concursal aparecen regulados en los arts. 71 y 72 de la LC al atribuir ante el Juzgado de lo Mercantil la posibilidad de ejercitar no solo la acción rescisoria concursal sino también 'otras acciones de impugnación contra los actos del deudor que procedan con arreglo a derecho' y cuya legitimación se atribuye expresamente a la AC ( art. 72 de la LC ).

......

Según reiterada jurisprudencia la acción paulina exige los siguientes requisitos ( STS de 19 junio 2007 , 12 noviembre 2008 y 26 de octubre de 2012 ): a) La existencia de un crédito anterior en favor del accionante y en contra del que enajena la cosa; b) La realización de un acto en virtud del cual salga el bien del patrimonio del que lo enajena; c) El propósito defraudatorio en perjuicio del acreedor, que goza de la presunción legal establecida en los arts. 643.2 º y 1297, primer párrafo, del Código Civil ; y d) La ausencia de todo otro medio que no sea la rescisión de la enajenación para obtener la reparación del perjuicio inferido al acreedor. En consecuencia la salida del bien del patrimonio del demandado ha de producir como resultado el perjuicio del 'crédito' del actor en cuanto a la posibilidad de ejecución sobre dicho bien.' De acuerdo con todo lo dicho, corresponde a la parte actora acreditar el propósito defraudatorio que se erige como fundamento de la pretensión ( art. 217 LEC ), a cuyo efecto debe partirse de que no se trata de un acto comprendido dentro de período de sospecha del art. 71.1 L 22/2003, ni de disposición de gratuita a los que alcanza la presunción establecida en el art. 1297 CC , sino de devolución de un préstamo hecho por los socios a la ahora concursada antes de 2008 y que fue devuelto en dicho año en el que, según las cuentas recogidas por la administración concursal en su demanda, la cifra de negocios alcanzó los 5.882.531'07 ?, con un beneficio después de impuestos de 486.247 ?, y tenia constituidas, además de la legal por importe de 23.411'41 ?, una reserva voluntaria por 166.083.58 ?, y tal ejercicio había sido precedido por otros igualmente positivos, en los que se había obtenido un beneficio de 147.719'55 ? en 2005, 86.394'64 ? en 2006, y 12.054'01 ? en 2007, todo lo cual evidencia una sólida marcha económica que hace de todo punto congruente la devolución de los prestamos impugnada.

Es cierto que tras la devolución la sociedad entró en perdidas, redujo capital y procedió a su escisión parcial, pero todos estos acontecimientos son posteriores al acto impugnado, y no pueden ser tenidos en consideración en su valoración, pues como arguyen los recurrentes, la razón del empeoramiento de los resultados de la concursada no es otro que la crisis del sector en el que se encuentra integrado el objeto social de la concursa.

En consecuencia, no podemos entender acreditado que concurra el fraude que exige el éxito de la acción pauliana, aún en su formulación más objetiva que preconiza la STS nº 510/1012 , por lo que la acción pauliana debió ser rechazada, lo que conduce a la estimación del recurso.

Pero es que además, como señala la STS 245/2013 arriba citada: 'el acto o contrato que permite el ejercicio de la acción pauliana o rescisoria debe perjudicar al acreedor, minorando la solvencia del deudor, de modo que aquél no pueda cobrar lo que éste le debe, en definitiva'.

Y tal requisito no es de apreciar en el presente caso, en cuanto que no el pago de un crédito reconocido no implica una disminución de solvencia, pues correlativamente al pago se excluye el crédito del prestamista del balance.



TERCERO .- Las costas de primera instancia se rigen por el art. 394 LEC , por remisión del art. 196 L 22/2003, las de esta alzada por el art. 398 LEC , y el depósito para recurrir por la DA 15 LOPJ .

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

1. Estimar el recurso de apelación formulado contra la sentencia de fecha 25-1-2013 dictada por la Ilma. Sra. Titular del Juzgado Mercantil nº 2 en los autos nº 372/2011, que revocamos 2. Desestimar la demanda que encabeza el incidente del que trae causa el presente rollo, absolviendo a los demandados de las pretensiones deducidas contra ellos.

3. Imponer las costas de primera instancia a la parte actora.

4. No hacer imposición de las costas de esta alzada.

5. Ordenar la devolución del depósito constituido para recurrir, al que se dará destino legal.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional y por infracción procesal, si interpuesto conjuntamente con aquél ante esta Sala en el plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil- Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.