Sentencia Civil Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 454/2013 de 14 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00003/2014

SENTENCIA núm. 3/2014

ILMOS. Señores:

Presidente:

D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA

Magistrados:

D. ANTONIO PASTOR OLIVER

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO

En ZARAGOZA, a Catorce de Enero de dos mil catorce.

En nombre de S.M. el Rey,

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de INC.CONC. RESCI/IMPUG.ACTOS PERJ.MASA(72 ) 364/2012, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 454/2013, en los que aparece como parte apelante, ARQUITECTURA GLOBAL URBANA S.L., representada por la Procuradora de los tribunales, Dña. MARIA PILAR AMADOR GUALLAR, asistida por el Letrado D. JORGE AJURIA FERNÁNDEZ, como parte apelada, SOCIEDAD URBANÍSTICA DE LA MUELA S.A, representada por la Procuradora de los tribunales, Dña. ELSA BODIN LANGARICA, sin que conste Letrado, como parte apelada AYUNTAMIENTO DE LA MUELA, representado por el Procurador de los tribunales, D. JULIAN GASPAR CAPAPE FELEZ, asistido por el Letrado Dña. MARIA JESÚS SARIÑENA ANCHELERGÜES, y como parte apelada, ADMINISTRACION CONCUSAL DE LA SOCIEDAD CULTURAL Y DEPORTIVA DE LA MUELA, S.L., en la persona de D. Luis Angel , representada por el Procurador de los tribunales, D. FRANCISCO DE ASIS GARCIA MUGICA, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANTONIO PASTOR OLIVER.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 5 de Septiembre de 2013 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por la mercantil ARQUITECTURA GLOBAL URBANA, SLP, representado por la procuradora Sra. Amador Guayar contra la concursada SOCIEDAD URBANISTICA DE LA MUELA , S.A. representada por la procuradora Sra. Bodin Langarica, contra el AYUNTAMIENTO DE LA MUELA, representada por el Procurador Sr. Capape Felez y contra la administración concursal, en la persona de don Luis Angel , declaro no haber lugar a la acción de rescisión solicitada, sin condena en costas.'.



SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de ARQUITECTURA GLOBAL URBANA S.L., se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los Autos y CD, y personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado. Habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba por la parte apelante, se dictó AUTO en fecha 20 de Diciembre de 2013, en el cual se acordaba: 'No admitir la petición de prueba instada por la parte apelante.'. Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 23 de Diciembre de 2013.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan en parte los de la sentencia recurrida, y
PRIMERO .- En el seno del concurso de acreedores de la 'Sociedad Urbanística de La Muela, S.A.', la acreedora 'Arquitectura Global Urbana S.L.P.' ejercita varias acciones en orden alternativo y subsidiario, según se infiere de los fundamentos jurídicos de su demanda y del suplico de la misma. En definitiva, amparándose en los arts. 6 y 7 C.Civil , 71 y siguientes de la L.Concursal (L.C.) y 1111 C.civil, pretende la nulidad radical, ineficacia o rescisión del Acuerdo social de la concursada, adoptado en Junta General Universal de 10 de Julio de 2012, por el que aprobaban las Cuentas Anuales del ejercicio 2011, pues tal aprobación llevaba consigo la condonación y compensación de un crédito que la sociedad tenía con su socio único, el Ayuntamiento de La Muela, por un montante de 4.541.635,98 euros, que deberían -en consecuencia- volver a la masa activa del concurso. Pues ello no sólo ha supuesto perjuicio para la misma, sino un real fraude de acreedores.



SEGUNDO .- Se oponen el Ayuntamiento de La Muela y la Administración Concursal (A.C.), la cual se remite a los alegatos del ente municipal. Este, en definitiva, argumenta que ese crédito no es tal. Era un activo ficticio que constaba en las cuentas de 2010 y que fue eliminado en las de 2011, siguiendo las indicaciones técnico-contables del Auditor de las cuentas de 2010.

Y ello porque, aunque la factura relativa a la obra de urbanización de 'Urcamusa' exista, el Ayuntamiento nunca la aceptó. Solamente consta el registro de entrada de dicha factura, que es el montante principal del crédito que en este incidente se litiga.



TERCERO.- La sentencia de primera instancia con un sucinto razonamiento desestima la demanda, pues considera que no ha habido 'perjuicio patrimonial' ni incidencia en la 'par conditio creditorum', ya que lo realizado por la sociedad concursada no fue sino configurar las cuentas anuales a la exigencia de mostrar la imagen fiel de la economía societaria.



CUARTO.- Recurre la parte actora. Además de acusar a la sentencia apelada de escasa motivación, considera que ha habido errónea valoración de la prueba, pues la realidad de la obra facturada se infiere de la propia contestación a la demanda. Siendo que la documentación de dichos negocios jurídicos la tiene la concursada y no la demandante del incidente. E insiste tanto en la realidad del perjuicio como del fraude de acreedores.



QUINTO.- Los arts. 71 y sgs. L.C ., incardinados en el capítulo IV, denominado 'De los efectos sobre los actos perjudiciales para la masa activa', regula tanto las llamadas 'Acciones de Reintegración' como el resto de acciones rescisorias y de impugnación de actos del deudor ( art. 71 L.C .), que habrán de apoyarse en los concretos requisitos de las mismas. Así, por ejemplo, la acción de nulidad del art. 1300 y concordantes del C.Civil , y el art. 1.111 del mismo cuerpo legal .

Sin embargo, así como en las específicas acciones de reintegración sólo se exige para su triunfo la existencia de 'perjuicio para la masa activa', sin que deba de acompañarle el 'fraude de acreedores', en el resto de acciones anulatorias de un negocio aparentemente válido, o válido en sí, se exige la acreditación del comportamiento fraudulento del deudor para sus acreedores.

La jurisprudencia ha ido perfeccionando el concepto de reintegración, explicando el 'perjuicio para la masa' desde la óptica de la existencia de un 'sacrificio patrimonial injustificado' desde las legitimas aspiraciones y expectativas de cobro de los acreedores, así como cuando hay lesión al principio de 'paridad' entre ellos (por todas S.A.P. Zaragoza, secc 5ª, de 1 de Abril de 2013 ).



SEXTO.- Centrada así la cuestión litigiosa, habrá que poner en relación la realidad denunciada por la actora con los elementos constitutivos de la rescisión.

Aquella realidad consiste en la eliminación del activo del balance de la concursada de un crédito contra el socio único de ésta. Obviamente, tal cual lo enfrenta la demandante (acreedora concursal) estaríamos ante un hecho claramente rescindible. Se habría condonado una deuda el 31.12.2011, aprobada en Junta de 10.Julio.2012, es decir 2 meses antes de la declaración del concurso (14.9.2012), al socio único de la condonante, reduciendo en más de 4.000.000 euros el activo de la concursada.

A tenor del art. 71.2 LC , se trataría de una disposición a título gratuito, lo que constituiría una presunción iuris et de iure de 'perjuicio patrimonial'.

Incluso admitiendo que hubiera habido una compensación de créditos, estaríamos frente a una presunción iuris tantum de 'perjuicio', en base al art. 71-3-1º, en relación con el art. 93-2-1º L.C . (personas especialmente relacionadas con el concursado).

SEPTIMO.- Sin embargo, la cuestión realmente litigiosa es la atinente a la calificación del hecho -que nadie discute- de la eliminación de ese 'activo' del patrimonio de la concursada.

De la documentación obrante en autos se deduce que ese crédito no consta en las cuentas anuales de 2008 y 2009 (f.244 de los autos). Sí aparece en las cuentas de 2010 (f.125) y desaparece en las de 2011 (f.46 vto).

¿Porqué desaparece?. Según la actora es una condonación. Según el Ayuntamiento de La Muela y la A.C., no es sino la consecuencia necesaria de la 'inexistencia' de tal crédito, que accedió, por tanto, irregularmente al balance de situación de la sociedad concursada.

A tal efecto habrá que analizar las notas de las correspondientes Memorias de las cuentas anuales de la 'Sociedad Urbanística de la Muela'.

Respecto a las cuentas de 2009, de la nota 22 (f.263 vto) se puede deducir que las zonas denominadas 'Urcamusa' (sur y norte) o estaban hechas o iba a hacerse, aunque la sociedad urbanística vería como aconsejable que los ramales de esas zonas los hiciera directamente el Ayuntamiento. Al folio 267, el auditor de las cuentas de 2009 (nota 3) se muestra quejoso de la falta de colaboración del Ayuntamiento ante la petición de documentación para confirmar saldos.

Pero ya antes, respecto a las cuentas de 2007 (doc.11 de contestación del Ayuntamiento, f.286) la entidad 'atd' (auditores sector público) observó en su análisis 'debilidades significativas del sistema de control interno o incumplimientos de legalidad'. Allí ya se habla de las obras en Urcamusa, campo de golf y proyecto de circunvalación.

Más adelante, por ejemplo en el informe de Intervención 122.2011 (doc. 15 de la contestación, f.359) se habla de obras sin consignación presupuestaria y de alguna factura entregada al departamento correspondiente para su verificación y no devuelta a Intervención, conformada.

De esta primera aproximación se desprende un cierto descontrol contable y en el modus operandi.

OCTAVO.- En este contexto, en la Nota 23 de la Memoria de las cuentas anuales de 2010 aparecen los datos base del litigio.

Es decir, un crédito de la Sociedad frente al Ayuntamiento por 4.541.635,98 euros y -parece ser- que un saldo deudor (así lo entienden las partes, aunque pone acreedor) de 2.293.404,82 euros (vid.pág 5 de la demanda e informe de Auditoría al f.123 vto).

Sin embargo, el Informe de Auditoría de dichas cuentas anuales de 2010 (f.123 vto), emitido el 26.4.2011, recoge expresamente que respecto a esos conceptos el Ayuntamiento le habría manifestado al auditor a través de su interventor, que diversas facturas de la 'Sociedad Urbanística La Muela' 'no coinciden con dichos saldos, cuyo reflejo en la contabilidad sólo lo es el mero registro de entrada, sin que sobre ellos se haya procedido a tramitar ningún acuerdo de reconocimiento de la obligación por parte del Ayuntamiento o al menos en el caso de que haya sido adoptado, no se ha reflejado contablemente.'.

Ante lo cual, el auditor de las cuentas emite su opinión: 'excepto por los efectos de aquellos posibles ajustes que podrían considerarse necesarios si el M.I. Ayuntamiento no reconoce dichos saldos mencionados en el punto anterior, las cuentas anuales del ejercicio 2010 expresan, en todos los aspectos significativos, la imagen fiel del patrimonio y situación financiera de sociedad...'.

NOVENO.- Con este precedente inmediato, la Nota 12 de la Memoria de las cuentas Anuales de 2011 se refiere a esos concretos saldos (4.541.635,98 ? y 2.293.404,82 ?) y señala que: 'Durante varios ejercicios estos importes no han sido reconocidos por el Ayuntamiento de La Muela, presentando reparo el Auditor a la posibilidad de realización de dichos saldos. Dado este riesgo de materialización, se ha procedido a la provisión por deterioro del saldo neto.'.

Es decir, se provisiona un crédito de dudoso o difícil cobro.

Desde un punto de vista estrictamente contable, las provisiones representan pérdidas ciertas no realizadas o riesgos previsibles. Son aquellas operaciones contables que sirven para cubrir el riesgo de que algunos activos, tanto fijos como circulantes (no corrientes o corrientes), sufran una desvalorización.

Su reflejo contable ha de estar en el Activo, que se verá minorado en la cuantía de la provisión. A su vez -en el anterior Plan General de Contabilidad- la provisión debía de aparecer en la cuenta de resultados, como gasto o aumentando las pérdidas del ejercicio.

En el P.G.C. de 2007 el término 'provisiones' desaparece del Activo, siendo sustituido por el concepto de 'deterioro de valor'.

En todo caso, con independencia de la mejor o peor técnica contable empleada, lo cierto es que ese activo ha desaparecido del balance y que tiene un apoyo -al menos formal- en un informe de auditoría y su explicación en la Memoria de las cuentas.

DECIMO.- Con estos datos, este tribunal no puede concluir de forma contundente que ese activo exista y -por ende- no puede seguir adelante el silogismo jurídico que calificara su desaparición como 'perjudicial para la masa', o 'fraudulenta', y obligar a su retorno al activo del concurso.

No se sabe a ciencia cierta si realmente el Ayuntamiento adeuda o no a la 'Sociedad Urbanística' esas cantidades, pues no hay constancia sino de la facturación, más no de su aceptación.

UNDECIMO.- La cuestión, en su caso, se encontraría en el contexto del art. 54 L.C .. En su caso, en el apartado 4 de dicho precepto. Pero, con los elementos de prueba expuestos y puestos a la valoración de la Sala, no puede tener éxito la pretensión actora.

DUODECIMO.- Bien entendido que las circunstancias descritas, ciertamente complicadas y escasamente claras, permitan también en esta segunda instancia no hacer condena en costas, ex arts. 394 y 398 LEC .

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la legal representación de 'Arquitectura Global Urbana S.L.P.', debemos confirmar la sentencia apelada. Sin hacer condena en costas. Dése al depósito el destino legal.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos por Infracción Procesal y/o Casación ante esta Sala en el plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.