Sentencia Civil Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 77/2013 de 22 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00221/2013

SENTENCIA Nº 221/2013

ILMOS. Señores:

Presidente:

D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA

Magistrados:

D. JAVIER SEOANE PRADO

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO

En ZARAGOZA a veintidós de abril de dos mil trece.

En nombre de S.M. el Rey,

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 378/2012, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 12 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 77/2013, en los que aparece como parte apelante, BANKINTER S.A., representado por la Procuradora de los tribunales, Dª BEATRIZ UTRILLA AZNAR, asistido por la Letrada Dª ANA BELEN BLASCO CEBOLLA, y como parte apelada, CHUECA S.A., representado por el Procurador de los tribunales, D. FERNANDO MAESTRE GUTIERREZ, asistido por el Letrado D. LUIS ALBERTO BURILLO PAC

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la resolución apelada de fecha 3 de diciembre de 2012, cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'Que estimando íntegramente la demanda: 1.-Debo declarar y declaro la nulidad del contrato de permuta financiera de tipo de interés formalizado entre la entidad de crédito BANKINTER S.A. y CHUECA, S.A. denominado CLIP BANKINTER 08-6 de fecha 25 de septiembre de 2008.-2.-) Condenado a las partes contratantes BANKINTER S.A. y CHUECA, S.A. a restituirse recíprocamente las cantidades entregadas durante la vigencia del contrato más los intereses legales.-3.-) Se imponen las costas procesales a la demandada'.



SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de CHUECA, S.A. se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los Autos y CD, y personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 15 de abril de 2013.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se oponen a los de la presente resolución y;
PRIMERO .- Se trata de la nulidad del contrato denominado clip Bankinter 08.6 que la entidad recurrente BANKINTER SA concertó con la recurrida, CHUECA SA, el día 25-9-2008 (documento 5 de la demanda). Nulidad declarada por la sentencia recurrida que estimó que concurre error en el consentimiento dado por la segunda, que alegaba en apoyo de la nulidad del contrato que solicitaba dicho vicio de voluntad, falta de causa y desequilibrio contractual.

Sostiene la recurrente, en contra de lo afirmado en la sentencia, que dio puntual información sobre lo naturaleza, contenido y riesgos inherentes del contrato impugnado, y que la persona que actuó por la actora, su apoderado y encargado de las operaciones financieras de la misma, D. Mariano, se hallaba perfectamente impuesto en el conocimiento de la clase de contrato al que pertenece el cuestionado, un contrato de permuta financiera en la modalidad de tipos de interés referenciado al EURIBOR a tres meses.

Por su parte, la recurrida insiste en su oposición al recurso en que además de ser nulo por vicio del consentimiento, el contrato lo es por falta de equilibrio de las prestaciones de cada una de las partes, y por falta de causa..



SEGUNDO.- Según el contrato aportado como documento nº 5, integrado por un primer documento denominado contrato marco de gestión de riesgos financieros y otro que dispone las condiciones particulares, el contrato de mención tenía un nocional de 150.000 ?, una fecha de inicio de 1 de octubre de 2008 y un vencimiento de 1 de abril de 2008, con liquidaciones trimestrales los día 1 de cada mes de enero, abril, julio, y octubre, en las que el cliente pagaría en un primer período (trimestres 1 a 10) 4'40 si euribor a tres meses es inferior o igual al 4'75 %, 4'75? si es superior al 4'75 ? e inferior o igual al 5'25 %; o euribor a tres meses menos un 0'10% el caso de que el euribor fuera superior al 5'25%; por su parte el cliente recibiría durante dicho período el euribor a tres meses.

Por otra parte, el contrato preveía la posibilidad para el cliente de cancelar anticipadamente el contrato en cualquier momento de la vigencia del mismo, a cuyo efecto Bankinter le ofrecería la posibilidad de hacerlo -ventana de cancelación- los días 15 de los meses de mayo, agosto, noviembre y febrero de cada año de vigencia del producto, comenzando el 15 de4 febrero de 2009 y finalizando el 15 de noviembre de 2010, con un precio de cancelación acorde con la situación de mercado en cada una de estas fechas, advirtiendo de que el ejercicio de tal facultad podría representar un coste en función de los precios del mercado para Bankinter que repercutiría en el cliente.

Sin perjuicio de la complejidad propia de esta clase de contratos, las obligaciones contractuales indicadas en el contrato no son en modo alguno incomprensibles ni oscuras, y este sentido es de señalar que el perito de la actora, Sr. Juan Francisco , rehusó calificar el mismo de complejo cuando fue preguntado al respecto, y prefirió calificar el mismo como de 'no sencillo'. Y en este sentido es de señalar que dicho perito no manifestó dificultad alguna al establecer los pagos que correspondía hacer a cada una de las partes y el resultado de la liquidación correspondiente.



TERCERO .- Hemos dicho en reiteradas ocasiones que tanto desde de la trasposición de directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo al derecho interno mediante la modificación de la L 24/1988, LMV, por la L 47/2007, y del RD 217/208, como bajo la vigencia de la antigua redacción de dicha ley y del RD 629/1993, las entidades de crédito que conciertan sus clientes productos como el de autos se hallan sujetas a la obligación de dar al cliente una información clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación.

En el caso, dada la fecha de la operación -25 de septiembre de 2008-, es de aplicación la nueva normativa conocida como MIFID, por lo que son de plena aplicación las normas de conducta impuestas a los comercializadores de productos financieros como el de autos contenida en los arts. 78 y ss L 24/1988 en su nueva redacción, en particular el art. 79 bis L 24/1988 y art. 64 y ss RD 217/2008 , así como las contenidas en Órdenes ministeriales de 1989 y 1995 y Circular 8/1990 del Banco de España que las desarrolla.

De tal normativa se ha concluido que corresponde las entidades de crédito acreditar el cumplimiento de tal obligación y de que el acreedor comprendió en lo necesario las características del producto contratado, lo que también resulta del criterio de la mayor facilidad o proximidad a la prueba que establece el art. 217 LEC , en tanto que, por las normas que le son aplicables a su actuación, las entidades de crédito han de conservar documentación de las operaciones y de la información dada, y en este sentido nos pronunciamos en nuestras SAP de 19-3-2012 y 19- 12-2011, y en el mismo sentido lo han hecho otras resoluciones: SAP Gijón (secc. 7) 21-11-2011 ; SAP Oviedo (secc. 4) 7-11-2011 SAP Burgos (secc. 3) 7-3-2012 ; SAP León (secc. 29 5-3-2012 ; SAP Mérida (secc. 3) 23-2-2012 ; o SAP Segovia (secc 1) 29-11-2011 ).



CUARTO .- Por lo que se refiere el error como vicio de voluntad en este tipo de contratos, la cuestión fue abordada por las recientes STS nº 665/2012 y 683/2012, en la última de las cuales se contiene un extenso estudio del error-vicio de voluntad en esta clase de contratos cuando indica: 'Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada - 'pacta sunt servanda' - imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una 'lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -.

I. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

II. Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

III. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

IV. Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras -. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

V. Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

VI. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo - exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.'

QUINTO.- En el presente caso resulta que la persona a medio de quien la actora concertó el contrato litigioso D. Mariano, apoderado de la actora y quien en ella se decida a la gestión de las operaciones financieras de la empresa con los bancos, demostró al ser interrogado como testigo en juicio un nada desdeñable conocimiento de los instrumentos financieros; de su declaración, así como de la documental aportada por la actora, resulta que decidió por su cuenta invertir excesos de tesorería de la empresa en productos de alta volatidad en mercados emergentes con riesgo en divisas, y asimismo que había concertado poco antes un producto muy similar al discutido con la entidad Banco Sabadell ya tras alguna liquidación de aquella operación que le resultó favorable.

Por otro lado, del examen del contrato, resulta que el mencionado apoderado manifestó al suscribirlo que conocía las características del producto y entendía el riesgo que asumía con su contratación, y, asimismo, que tenía experiencia en la contratación de productos de igual naturaleza.

Y lo mismo cabe concluir de la testifical dada por la empleada de la entidad de crédito que intervino en la contratación, Dª Carlota, quien afirma no solo haber explicado las características de la operación a D. Mariano, sino que éste conocía ya antes las mismas por haber contratado otra anterior.

Así las cosas, la aplicación de la doctrina jurisprudencial sobre el error que se deja expuesta conduce a la estimación del recurso.



SEXTO .- Al haber insistido la recurrida en los motivos de nulidad añadidos al vicio de voluntad consistente error en el consentimiento, es preciso incidir sobre ellos, por así imponerlo la doctrina señalada por el TC en ST 73/2009 .

Por lo que ser refiere a la falta de causa, lo que afirma la actora es que no existe porque el producto se ofreció como un mecanismo de cobertura por el riesgo implícito en la financiación a tipos de interés variables y que sin embargo no tenía tal riesgo.

Según es de ver en la información CIRBE que aporta la entidad demanda como documento nº, que, pese a haber sido impugnada deber ser tenida como prueba dadas las explicaciones dadas por Dª Carolina sobre la misma, resulta que al tiempo del contrato la actora tenía una exposición de 316.000 ?, pero es que en cualquier caso, aunque ello no fuera así, no cabe alegar falta de causa con base a la conexidad entre la posición de riesgo a las variaciones de tipo de interés y los contratos suscritos para paliarla, y en tal sentido puede ser citada la STS 660/2012 . Por otra parte, el argumento confunde la causa contractual con los motivos que guían a cada una de las partes a concertar un contrato.

SÉPTIMO.- Finalmente, en lo que toca a la nulidad por desequilibrio de las prestaciones, la prueba pericial aportada a iniciativa de la parte actora, la dada por el perito Don Juan Francisco , evidencia que la exposición a las fluctuaciones del tipo de interés al que se hallaba referenciado el contrato era mayor para el cliente que para el banco, y que por consecuencia de la evolución que el mismo tuvo durante el contrato el resultado fue muy favorable para la demanada.

Así, dicho perito expone que de las 10 liquidaciones a que dio lugar el contrato tan solo la primera fue favorable al cliente por un importe de 188'71 ?, mientras que las restantes le fueron contrarias, con un resultado final de este signo de 10.938'96 ?, y que el margen de beneficio posible de la actora se movía en una horquilla del 0% al 0'50 ? mientras que el de Bankinter lo hacía entre el 0% al 4'40 %.

Pues bien, nos hallamos ante una operación que tiene un cierto componente aleatorio basado en las alteraciones del euribor, y su utilidad reside exactamente en minimizar el impacto de dichas variaciones para el cliente. No es de apreciar, por tanto, falta de reciprocidad alguna, pues ambos contratantes están sometidos a la misma variable sin que ninguna de ellas se halle en mejor condición que la otra.

En cualquier caso, la actora es una mercantil, y la operación fue pactada para cubrir riesgos financieros derivados de su operativa, por lo que no es de aplicación la el RDLeg. 1/2007, en cuanto se refiere a las cláusulas abusivas, pues la actora no ostenta la condición de consumidor en los términos del art. 3 de dicha norma.

Finalmente, es de señalar que en el contrato de permuta de tipos de interés, los pagos que corresponde hacer cada a uno en función de su respectiva posición deben ser tenidos como objeto y prestación principal del contrato, y las cláusulas que se refiere e tal clase de prestaciones solo pueden ser objeto de examen en cuanto se refiere a su debida inclusión en el contrato y a su transparencia, pero no en cuanto a su contenido, ni, por ello, al posible desequilibrio que puedan implicar en la posición de las partes( STS núm. 401/2010 de 1 julio , y mas en especialmente, la STS 406/2012, de 18 de junio ).

En consecuencia con todo lo dicho, procede la estimación del recurso.

OCTAVO .- Las costas de primera instancia se rigen por el art. 394 LEC , las de esta alzada por el art. 398 LEC , y el depósito para recurrir por la DA 15 LOPJ .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1. Estimar el recurso de apelación formulado contra la sentencia de fecha 3-12-2012 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 12 en los autos nº 378/2012, que revocamos.

2. Desestimar la demanda interpuesta con desestimación de todas las pretensiones deducidas por CHUECA SA contra BANKINTER SA.

3. Imponer las costas de la primera instancia a la parte actora.

4. No hacer imposición de las costas de esta alzada.

5. Ordenar la devolución del depósito constituido para recurrir a la apelante.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, y por infracción procesal, si es interpuesto conjuntamente con aquél ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.