Sentencia Civil Nº 405/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 355/2007 de 10 de Junio de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DIECIOCHO

ROLLO Nº 355/2007

MODIFICACION DE MEDIDAS 569/2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA 15 DE BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 405/08

Ilmos. Sres.

Dª. ANA MARIA GARCIA ESQUIUS

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. AURORA FIGUERAS IZQUIERDO

En la ciudad de Barcelona, a diez de junio de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Dieciocho de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación de

Medidas definitivas acordadas en precedente sentencia sobre guarda y custodia y alimentos de los hijos seguidos por el

Juzgado de Primera Instancia nº15 de Barcelona a instancia de Dª. Guadalupe representada por el Procurador

D. Antonio de Anzizu Furest y dirigido por la letrado Dª. Paola Tamborero Font contra D. Domingo

representado por el Procurador D.Jesús Millán Lleopart y asistido por el letrado D. Jose Antonio Sánchez Molina y la

intervención preceptiva del MINISTERIO FISCAL; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación

interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 12 de diciembre de 2006 y Auto de 20 de

diciembre de 2006 por la magistrada-juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:" FALLO. Que debiendo estimar como estimo parcialmente la demanda interpuesta por Dª Guadalupe frente a D. Domingo debo acordar y acuerdo la sustitución de las medidas acordadas en su día por las siguientes:

1º.- La atribución de la guarda y custodia a la madre , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores .

2º.- Fijar a favor del Sr. Domingo , durante el primer mes , desde la presente resolución , podrá estar con su hija los sábados alternos , el primero de ellos en compañía de su madre , el segundo no será necesaria la presencia materna , sin perjuicio de que de estimarlo preciso el Sr. Domingo puede pedírselo a la Sra. Guadalupe debiendo recogerla y retornarla en el domicilio materno. El segundo mes y tercero el padre podrá estar con la menor los fines de semana , sábados y domingo , sin pernocta, desde las 10 de la mañana a las 20 horas de la tarde. A partir del cuarto mes el padre podrá relacionarse con la menor los fines de semana alternos desde el viernes a las 20 horas hasta el domingo a las 20 horas debiendo recoger y retornar a la menor en el domicilio materno. Las vacaciones se Semana Santa , Navidad y Verano , por mitad eligiendo la madre en los años pares y el padre en los impares.

3º.- por el capítulo de alimentos para la hija el Sr. Domingo abonará a la Sra. Guadalupe , por meses anticipados y dentro de los seis primeros días de cada mes , la cantidad mensual de 600 euros cuya suma será anualmente actualizada según las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo de Cataluña publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.

4º.-Como garantía de abono de la prestación dineraria establecida en el apartado precedente , en caso de incumplimiento del demandado se adoptarán las medidas de aseguramiento pertinentes.

5ª.- El incumplimiento reiterado e injustificado del régimen de visitas dará lugar , de solicitarlo el progenitor no custodio , al cambio de guarda y custodia.

Todo ello sin hacer especial condena en las costas causadas por el presente procedimiento incidental."

En fecha 20 de diciembre de 2006 se dictó Auto de aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:"PARTE DISPOSITIVA. DECIDO: Aclarar la sentencia , dictado en fecha 12 de diciembre de 2006 , en el sentido de que el horario de entrega y recogida de la menor por el padre en el domicilio materno durante el primer mes posterior a la resolución en que tiene derecho a estar con su hija los sábados alternos de diez de la mañana hasta las 18 horas de la tarde y asimismo dado el régimen progresivo fijado para los tres primeros meses las primeras vacaciones de Navidad en que el padre podrá estar en compañía de la menor se corresponden con las del año 2007."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada , dándose traslado a la contraria que se opuso presentando también impugnación de la sentencia , impugnación a la que también se presentó oposición de adverso y presentándose oposición al recurso por el Ministerio Fiscal;elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 4 de junio de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo ponente la Magistrada Sra. AURORA FIGUERAS IZQUIERDO .

Fundamentos

PRIMERO.-La parte demandada se alza contra el pronunciamiento tercero del fallo de la sentencia de primera instancia relativa al régimen de alimentos a favor de la menor establecido en 600 euros mensuales interesando se establezca en 350 euros mensuales con la actualización anual que experimente el IPC con imposición de las costas de esta alzada.

Se opone la adversa al recurso e impugna la sentencia de instancia también respecto del mismo pronunciamiento interesando se establezca en la cuantía de 1000 euros mensuales con actualización anual del IPC con imposición de las costas de esta alzada.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación presentado por la parte demandada interesando la confirmación de la sentencia de instancia respecto del mismo.

SEGUNDO.-Para dirimir tanto el objeto del recurso de apelación presentado por la representación procesal del Sr. Domingo como para la impugnación de la sentencia presentada por la representación de la Sra. Guadalupe se ha de partir de la premisa de el deber de los padres de alimentar a sus hijos menores, sancionado constitucionalmente -artículo 39.3 de la Constitución Española- y regulado en el Código de Familia -artículos 143 y 259 es uno de los deberes de mayor contenido ético de nuestro ordenamiento jurídico, deriva no ya de la patria potestad, con origen en la procreación y se configura como de duración temporal, de contenido absoluto y proporcionado a las necesidades del hijo y a los medios y posibilidades económicas del padre y madre obligados. Es por ello que en la cuantificación de los alimentos a los hijos debe observarse el criterio de proporcionalidad, criterio doble en la medida que se refiere por una parte a las necesidades del menor en relación a los medios y posibilidades económicas del padre obligado y por otro, a la posibilidad de cada uno de los dos progenitores obligados de contribuir a los gastos y necesidades del menor en relación con el otro obligado. A ello ha de añadirse que la atención, el cuidado y la asistencia constante que el progenitor con quien el hijo convive le está prestando, también son susceptibles de ser valorados, todo ello en los términos establecidos en los artículos 259, 264 y 267 del Código de Familia de Catalunya .

Siendo el objeto del litigio una modificación de unas medidas anteriores hemos de atender a la doctrina jurisprudencial que en materia de modificación de efectos o medidas es clara y los criterios a tener en cuenta que son: a) que se trate de variaciones sustanciales; b) que se trate de hechos posteriores a los ya enjuiciados, pues aunque no les alcanza el valor de cosa juzgada, tienen el limite derivado de que las causas en que se fundamente la petición modificativa, no hayan sido objeto de estudio y análisis en otro pleito anterior (entre otras, sentencias de 28 de enero, 4 y 25 de febrero y 18 de junio de 1988, 14 de marzo de 1992, 24 de abril de 1993 o la de esta misma Sección de 6 de julio de 1998 ).

En el supuesto enjuiciado la menor , nacida el 6 de agosto de 2001 , es fruto de una relación extramatrimonial del Sr. Domingo con la Sra. Guadalupe y para regular la situación firmaron ambos un Convenio Regulador 12 de junio de 2002 ratificado en sentencia de 30 de septiembre de 2002 y en el mismo se establecía una pensión de alimentos a cargo del progenitor no custodio , Sr. Domingo , de 200? mensuales pero ya estableciendo una revisión cuando la menor cumpliese cinco años , por lo que dadas las relaciones inexistentes entre las partes , acreditado a lo largo del procedimiento , la Sra. Guadalupe insta procedimiento de modificación en una fecha cercana a la del cumplimiento de la menor de la edad establecida en convenio para proceder a la revisión.

La Sentencia de primera instancia de la que el presente rollo dimana estableció que se había producido un cambio de circunstancias al haber aumentado los gastos de la menor fijando la pensión de alimentos a favor de la misma y a cargo del padre en la cuantía de 600? mensuales, sentencia contra la que se alza el Sr. Domingo e impugna la Sra. Guadalupe.

Fundamenta el apelante su recurso en que su situación económica no ha variado desde el momento de la firma del convenio , que la Sra .Guadalupe tiene ingresos superiores a los suyos y que las necesidades de la hija no son las reclamadas por la madre .

En el convenio regulador las partes establecían una pensión a favor de la menor por un plazo temporal pequeño atendiendo de que la Sra. Guadalupe no trabajaba para cuidar de la niña los primeros años de la vida de la misma , dependiendo de su familia con la que convivía , pero que esa situación no se alargaría en el tiempo , por lo que parece indudable que dicho convenio no puede ser tomado como referente .

Respecto a los ingresos del Sr. Domingo , y pese a tener la carga de la prueba de los mismos , su acreditación es opaca, así los ingresos por él declarados de retribución bruta de 57.697? anuales en los ejercicios del IRPF de 2003 , 2004 y 2005 resultan dudosos ya que el Sr. Domingo se dedica a la venta de vehículos de lujo para lo que dispone de un local en C/ Paris de Barcelona teniendo también una delegación de la Toyota disponiendo también de un local en una zona importante de la ciudad a tal fin que unido al nivel de vida que lleva , tratándose además las declaraciones del IRPF de una mera declaración unilateral de parte que no hace fe de la veracidad del contenido de las mismas .

A pesar de que el recurrente intenta minimizar su nivel de vida partimos de que reside en una vivienda que podría ser considerada de alto status , paga alquiler de una casa de veraneo , a dos de sus hijas a pesar de ser mayores de edad las ayuda con 300? mensuales y a una tercera no lo hace porque reside en el domicilio familiar , son socios de un exclusivo club de Barcelona , etc , es decir , resulta dudoso que los ingresos mensuales del Sr. Domingo sean sólo de alrededor de 4000 ? dado que la esposa no ha acreditado ingresos.

Por su parte la Sra. Guadalupe reconoce tener unos ingresos, procedentes de su patrimonio inmobiliario, de alrededor de 6000 ? mensuales.

Respecto a los gastos de la menor es objeto de controversia si los mismos son o no necesarios y ninguno de los motivos alegados por el padre para oponerse a algunos de ellos pueden tener la relevancia pretendida , así partiendo de los gastos de colegio en que se discute si se comunicó o no el cambio o la opción de un colegio más económico no puede prosperar no sólo por hecho alegado por la Sra. Guadalupe de que también una de las hijas del Sr. Domingo asistió a un colegio alemán por el que contribuyó el solo en igual cantidad de la que ahora le corresponde pagar al 50% sino porque el nivel de vida de ambos progenitores hace que no sea discutible el tipo de colegio por el que se paga mensualmente la cantidad de 586? mensuales , por lo que procede desestimar la pretensión del Sr. Domingo y por lo tanto también se ha de computar 33? mensuales de prorrateo de matrícula según consta en doc. 4 de la demanda; en igual sentido los gastos de ropa con un gasto de aproximadamente 75 ? mes según lo que se calcula en base al uniforme exigido que consta en doc. 5 de la demanda ; 13? al mes de gastos de colonias recomendadas en doc. 6 de la demanda ; gastos de logopeda con una media mensual de 97 según se acredita en doc. 8 de la demanda ; gastos de natación 72? al mes según consta en doc. 9 y 10 ; y asistencia sanitaria 80? al mes según doc. 12 y 13 , no tomando en consideración los gastos de refuerzo de inglés ya que se aporta sólo los precios pero no que efectivamente se realicen así como tampoco los gastos de hípica al no constar que se efectúen. El total de los gastos referenciados ascienden a 859? mensuales por lo que el 50% correspondería al padre , es decir 430? mensuales cantidad a la que se tendría que sumar los gastos alimenticios y habitacionales por lo que para cubrir los mismos se considera ajustada una cantidad de 500? mensuales y consecuentemente 250 ? deberían ser sufragados por el padre que en total tendría que contribuir con 700? mensuales a favor de la menor , estimando la Sala ajustado que la contribución lo sea al 50% dada la opacidad acreditativa de los ingresos del S. Domingo con los signos externos significativos de mayores ingresos que los declarados en las declaraciones del IRPF en base a lo anteriormente expuesto , además de que los cuidados prestados a los menores por el progenitor custodio también han de ser valorados.

Por lo tanto , partiendo de los gastos que se consideran acreditados de la menor y de que por el Tribunal se consideran , cuanto menos , análogos los ingresos de los progenitores procede desestimar el recurso de apelación del Sr. Domingo y se estima parcialmente la impugnación de la sentencia de la Sra. Guadalupe y revocando la sentencia de instancia establecer la pensión de alimentos a favor de la menor y a cargo del padre en la cuantía de 700? mensuales por meses anticipados del 1 al 6 de cada mes y actualizables según las variaciones que experimente el índice de precios al consumo de Catalunya.

TERCERO.- A pesar de la desestimación del recurso de apelación presentado por el Sr . Domingo y la estimación parcial de la impugnación de la sentencia presentada por la Sra. Guadalupe no se hace una expresa condena de las costas de esta alzada a la parte recurrente , habida cuenta de que el objeto son relaciones familiares y de carácter meramente afectivo, lo que, en definitiva, determina la existencia en el presente caso de circunstancias excepcionales para su no imposición, que conllevan a la superación del principio del vencimiento objetivo, y ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el 394 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D.Domingo y ESTIMAR parcialmente la impugnación presentada por la representación procesal de Dª Guadalupe contra la sentencia dictada en el procedimiento de Modificación de medidas definitivas filiales Autos nº569/2006 del Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Barcelona de fecha 12 de diciembre de 2006 y Auto aclaratorio de 20 de diciembre de 2006 en el sentido de REVOCAR la medida 3ª del fallo estableciendo como pensión alimenticia a favor de la menor y a cargo del padre la cantidad de SETECIENTOS EUROS mensuales (700? mensuales) con igual forma de pago y actualización que la establecida en la sentencia de instancia , dejando subsistentes el resto de pronunciamientos que se CONFIRMAN.

No se hace pronunciamiento de las costas de esta alzada a ninguna de las partes litigantes.

Notifiquese la presente resolución a las partes interesadas y verificado que sea , devuelvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con copia de ésta resolución.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que integran este Tribunal.

PUBLICACION. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.