Sentencia Civil Nº 272/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 737/2007 de 10 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCION DECIMOQUINTA

ROLLO Nº 737/2007 - 2ª

JUICIO ORDINARIO 114/2006

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 5 DE BARCELONA

S E N T E N C I A num.

Ilmos. Sres. Magistrados

D. IGNACIO SANCHO GARGALLO

D. LUIS GARRIDO ESPA

D. BLAS ALBERTO GONZALEZ NAVARRO

En la ciudad de Barcelona, a diez de julio de dos mil ocho.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección 15ª de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio ordinario num. 114/2006 seguidos ante el Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Barcelona a instancia de WINTHERTUR SEGUROS GENERALES S.A, representada por el Procurador D. Raúl González González y defendida por el Letrado D. I. Galobart Regas, contra TRANSPORTES AZKAR S.A, representada por la Procuradora Dña. Carmen Rami Villar y defendida por la Letrada Dña. Mª Carmen Lasala Lázaro. Estos autos penden ante esta Sección Quince, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la indicada demandada contra la sentencia de fecha 24 de abril de 2007 dictada en los mismos.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor siguiente:

"Con estimación íntegra de la demanda interpuesta por el Procurador D. Raúl González González en nombre y representación de WINTHERTUR SEGUROS GENERALES S.A, debo condenar y condeno a TRANSPORTES AZKAR S.A al pago a favor de aquella parte actora de la suma de 87.244'55 euros, cantidad que devengará el interés legal del dinero desde la fecha de interposición de la demanda hasta su completo pago, interés que se incrementará en dos puntos porcentuales desde la fecha de esta sentencia. Debo condenar y condeno al pago de las costas procesales generas en el presente litigio e instancia a TRANSPORTES AZKAR S.A, según tasación de las mismas que se realice en incidente promovido al efecto".

SEGUNDO.- Contra la sentencia mencionada se interpuso recurso de apelación por la representación de TRANSPORTES AZKAR S.A, mediante escrito del que se dio traslado a la otra parte, que se opuso, tras lo cual, admitido que fue, se elevaron los autos a esta Sala, previo emplazamiento de las partes. Comparecidas las mismas, se siguieron los trámites legales. La votación y fallo del recurso se señaló para el día 13 de junio de 2008.

TERCERO.- En la tramitación de este juicio se han observado las prescripciones legales, salvo los plazos procesales, que no han podido ser atendidos todos.

Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. BLAS ALBERTO GONZALEZ NAVARRO.

Fundamentos

PRIMERO.- La pretensión de la demandante, la aseguradora WINTHERTUR SEGUROS GENERALES S.A, en el proceso de que trae causa el recurso, se centraba en la existencia, a su entender, de responsabilidad por parte de la transportista TRANSPORTES AZKAR S.A, con motivo de los daños causados a la mercancía que ésta asumió transportar desde Castellbisbal hasta el Hospital Universitario de Jaén en octubre de 2004, concretamente una máquina analizadora clínica, que la mercantil IZASA, asegurada de WINTHERTUR, vendió con destino a este centro hospitalario. Abonados 87.598'82 euros por la aseguradora como consecuencia del siniestro, la demandante reclama ahora por subrogación esta misma suma a la demandada.

La sentencia de primera instancia estimó la demanda en su integridad, resolviendo las tres cuestiones litigiosas suscitadas: la falta de legitimación activa, que rechaza; la prescripción de la acción, que igualmente descarta; y la inaplicación del límite legal para la responsabilidad del porteador, por existencia de culpa grave en la producción de los daños a la mercancía. Contra ello se alza la transportista, imputando a la sentencia una flagrante violación del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva e insistiendo, de nuevo, en los tres argumentos antes expresados, es decir, la actora no tiene legitimación al haber renunciado WINTHERTUR en la póliza a la reclamación de los daños a la porteadora, la acción estaba prescrita, pues no se hizo protesta ni reserva alguna y se pagaron los portes, y no existe dolo ni culpa grave en la producción de los daños, por lo que el límite es de obligada aplicación.

SEGUNDO.- Examinadas las actuaciones, no puede alcanzarse una conclusión distinta que la expresada por el Sr. Magistrado en su sentencia. El recurso trata simplemente de sustituir sus argumentos y valoraciones probatorias, perfectamente motivadas, por las propias de la parte demandada, pero no lo consigue.

Respecto a la legitimación, la póliza suscrita con la demandante, en efecto, señala en la cláusula de subrogación, página 9 , que WINTHERTUR "renuncia al derecho de recurso contra los porteadores que a continuación se relacionan...AZKAR. Salvo cuando los daños y/o averías hayan sido causados por actos malintencionados, negligencia, conducta fraudulenta o mala práctica profesional del aquéllos, o en los supuestos que establece la Ley, en cuyo caso WINTHERTUR queda en libertad para poder ejercer los pertinentes recursos." A la vista de esta cláusula, la excepción formulada por la demandada carece manifiestamente de base: sin perjuicio de entender que la renuncia en relación al dolo es nula, como señala la apelada con amparo en el artículo 1102 del Código Civil , lo cierto es que la mencionada renuncia al derecho a repetir contra el responsable del siniestro sólo opera en el caso fortuito o la fuerza mayor, pues en caso de dolo, culpa, fraude o simplemente una mera mala praxis, la aseguradora puede desde luego subrogarse en el derecho de su asegurada. Por tanto, la excepción dependería de que se estime o no la existencia de caso fortuito o fuerza mayor, algo que ni siquiera ha estado en el debate, pues es palmario que el siniestro, vistos los daños sufridos por la máquina transportada, no fue causado ni por una cosa ni por otra, sino, al menos, por una mala práctica profesional. De hecho, el recurso, como veremos, sólo discute la existencia o no del dolo.

TERCERO.- Respecto a la prescripción, deben conjugarse los artículos 366 y 952 del Código de Comercio. El primero establece: "Dentro de las veinticuatro horas siguientes al recibo de las mercaderías, podrá hacerse la reclamación contra el porteador, por daño o avería que se encontrase en ellas al abrir los bultos, con tal que no se conozcan por la parte exterior de éstos las señales del daño o avería que diere motivo a la reclamación, en cuyo caso sólo se admitirá ésta en el acto del recibo. Transcurridos los términos expresados, o pagados los portes, no se admitirá reclamación alguna contra el porteador sobre el estado en que entregó los géneros porteados". Este no es el plazo para el ejercicio de la acción, pues si ponemos en relación este precepto con el artículo 952 del mismo Código , veremos que el artículo 366 está haciendo referencia a una suerte de requisito de procedibilidad, la existencia de protesta o reserva efectuada en dichos plazos, que permitirán luego efectuar una reclamación al porteador responsable, reclamación sujeta, esta sí, al plazo de un año del artículo 952.2º, aplicable a las acciones sobre entrega del cargamento en los transportes terrestres o marítimos, o sobre indemnización por sus retrasos y daños sufridos en los objetos transportados, contado el plazo de la prescripción desde el día de entrega del cargamento en el lugar de su destino, o del en que debía verificarse según las condiciones de su transporte: "Las acciones por daños o faltas no podrán ser ejercitadas si al tiempo de la entrega de las respectivas expediciones, o dentro de las veinticuatro horas siguientes, cuando se trate de daños que no apareciesen al exterior de los bultos recibidos, no se hubiesen formalizado las correspondientes protestas o reservas".

Según la jurisprudencia y la generalidad de la doctrina, los plazos establecidos para expresar la disconformidad con la prestación efectuada y poder así conservar la acción para reclamar no admiten interrupción, son plazos de caducidad y no de prescripción (SSTS 6 de abril de 1966, 30 de octubre de 1981, 12 de marzo de 1982, 5 de marzo de 1993 y 10 de marzo de 1994 ) y por tanto, apreciables de oficio. Y aunque alguna sentencia del Tribunal Supremo (SS 25 de mayo de 1981 y 30 de abril de 1990 ) expresara que la específica normativa que contienen los artículos 366 y 952.2 del Código de Comercio se contrae a las relaciones producidas por derivación del contrato mercantil de transporte, no rigiendo en las acciones de subrogación de la aseguradora, esta Sala ya expresó (SAP Barcelona secc. 15ª de 30 de diciembre de 1.999 ) que es precisamente porque en el seguro de daños, frente a los terceros que no están vinculados por el mismo, no cabe la acción contractual, por lo que, según el artículo 43 de la LCS , el asegurador se coloca en la misma posición que tenía el asegurado, ya que de otra forma incidiría en la esfera jurídica del tercero un pacto totalmente ajeno al mismo. No puede ejercitar la aseguradora un derecho que el asegurado ya no tenía frente al posible responsable.

Sea como fuere, lo cierto es que la exigencia de ese requisito de procedibilidad para accionar, establecido en normas preconstitucionales, debe ser matizada. Como ya indicamos en nuestra sentencia de 9 de marzo de 2007 (RA 77/2006 ), esta exigencia legal debe interpretarse en el contexto de la posterior normativa internacional sobre transporte de mercancías, asumida por España, que, para ejercitar este tipo de pretensiones de resarcimiento por daños y perjuicios causados a la carga en el curso del transporte no exige como requisito previo de procedibilidad que al tiempo de la recepción de la mercancía se haya hecho la reserva de los daños. En efecto, la instauración de dos sistemas diferentes en el mismo ordenamiento supone una ruptura generadora de inseguridad, que debe ser evitada. La reserva o protesta de los daños exigida por en el artículo 366 del Código de Comercio permite presumir su existencia de cara a una posterior reclamación judicial, pero su ausencia no puede vedar el acceso a la tutela judicial, constitucionalmente protegida, si la pretensión se hace valer judicialmente antes de que haya prescrito conforme al artículo 952.2º del mismo Código .

No obstante, incluso admitiendo su virtualidad como norma vigente, debe recordarse que, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, (SSTS 10 de junio de 1993 rec. 3269/1990, o 17 de febrero de 1996 rec. 2544/1992), "el perentorio plazo de las veinticuatro horas que allí se menciona como apto para hacer la reclamación, viene referido a las mercancías embaladas o envasadas, constituyendo bultos que es necesario abrir, para apreciar el estado de conservación, o de avería, de los objetos transportados en ellos contenidos; no siendo necesario este plazo, y dando lugar a la "dejada por cuenta" o la reclamación en el acto del recibo o de la entrega, si las señales del daño se puede apreciar por la parte exterior de estos bultos". Por tanto, si la maquinaria no iba embalada o envasada, las averías o daños producidas estaban a la vista y eran claramente notorias, es de aplicación, entiende el Alto Tribunal, la prescripción de un año que se establece en el artículo 952.2º párrafo inicial, contándose el plazo prescriptivo desde el día de la entrega del cargamento en el lugar de su destino, o del en que debía verificarse según las condiciones del transporte.

Cabría considerar, no obstante, que ese argumento no exime de la necesaria protesta en el acto. Sin embargo, el mismo Tribunal Supremo (S. 17 de febrero de 2006 ), en casos de daños evidentes por el estado en que quedó la mercancía, exige que se haya producido "entrega o recibo de la mercancía en el sentido a que se refieren los citados artículos en relación con los artículos 363, 368 y 370 mismo Cuerpo Legal", lo que permite concluir que cuando la carga aparece tan notoria y externamente deteriorada que ni siquiera es aceptada su recepción por el consignatario, no se ha producido el acto del recibo o entrega al que aluden los artículos 366 y 952.2º , por lo que no se activa el plazo de caducidad, lo que por otra parte resulta del todo lógico.

Finalmente, debe llamarse la atención sobre el hecho de que, aunque el pago de los portes también aparezca como determinante de la imposibilidad posterior de reclamar (art. 366.2 CCo ), presenta una gran diferencia con la ausencia de protesta o reserva, como es que el artículo 952.2º no lo recoja como requisito de procedibilidad para mantener la acción, de modo que, aunque el porteador haya recibido la suma pactada por el transporte, ello no cierra el paso a una posible acción en su contra por daños en la carga. Por otra parte, como señaló igualmente la STS de 10 de junio de 1993 , un pago anticipado, efectuado antes de iniciarse el transporte, de ninguna forma puede producir efectos liberatorios que se pretenden, pues ni se corresponde con la intención del legislador, ni con la literalidad del precepto, referido a otros supuestos. En consecuencia, un pago posterior sólo haría caducar la acción si, por las circunstancias del caso, se acredita que con él el cargador está expresando claramente su conformidad con el porte realizado, agotando la relación contractual con el transportista.

CUARTO.- Aplicando esta doctrina al caso que nos ocupa, comprobamos que la decisión del Juzgador a quo fue certera. De un lado, el consignatario, el Hospital de Jaén, rechazó la máquina transportada a la vista de los evidentes daños que presentaba, de forma que no llegó a ser entregada. En nada afecta a esta realidad que el Hospital se negara previamente a que la carga se depositara en la planta baja, si en el momento de asumirla comprueba que su estado la hace inaceptable. Esa falta de entrega impide aplicar, como señala el Tribunal Supremo y aplica el Sr. Magistrado, el artículo 366 , pues quiebra el supuesto de hecho. No obstante, debe reseñarse que, al devolverse al almacén de AZKAR (más exactamente, al de su delegación en Jaén), la misma recurrente hizo constar documentalmente (doc. nº 4 demandada) la reserva: "Rehusada por avería, máquina muy deteriorada, devuelvan a origen". Queda claro que, incluso asumiendo que hubo entrega, el mismo porteador dejó constancia de que conocía la protesta del consignatario.

Y aunque existe un pago posterior, realizado en enero de 2005 en relación a una factura librada antes del porte, ya vimos que ello no es obstáculo para el ejercicio de la acción en el plazo anual que marca el artículo 952.2 del Código de Comercio , sin perjuicio de que, dadas las circunstancias en que se produjo el mencionado intento de entrega en el Hospital de Jaén, y los daños visibles a la carga, tampoco podamos asumir que, como pretende la demandada, ese pago obedeciera a su conformidad con el incumplimiento contractual de la transportista. En consecuencia, no se advierten razones para entender que la reclamación de la aseguradora estaba prescrita, desestimando el recurso en este punto.

QUINTO.- Por último, el recurso insiste en que no existió dolo en la producción del siniestro, siendo el dolo lo único que permite inaplicar el límite legal de responsabilidad que establece el artículo 23 de la LOTT , por lo que, no existiendo tampoco prueba de culpa de la porteadora, dicho límite debió ser aplicado.

La discrepancia con el criterio de valoración de prueba expresado en la sentencia recurrida, por sí misma, no permite sustituir las conclusiones del Sr. Magistrado por las interesadas de la apelante. Estamos en presencia de un transporte de una máquina delicada y frágil, de análisis clínicos, destinada a un centro hospitalario, entregada a la demandada con un embalaje especial de madera, dotado de amortiguadores plásticos, doble piso y anclajes metálicos en las esquinas. Así resulta de la testifical practicada y de los mismos documentos aportados con la demanda. La cargadora entregó a la porteadora la documentación de esta máquina, donde figura el valor que tenía y su naturaleza, por lo que la portadora no podía desconocer ni una cosa ni otra. No hizo reserva alguna sobre el estado en que recibió la carga. Sin embargo, cuando llega la máquina a su destino, se presenta sin el embalaje, mostrándose la máquina de análisis al exterior, golpeada y con el precinto de plástico dañado. Considerar que si esto es así es porque en algún momento el embalaje fue retirado por el transportista, supone un criterio perfectamente racional, que compartimos.

Las circunstancias anteriores revelan, sin duda una grave negligencia del porteador. Y en este sentido, hemos aplicado en muchas otras sentencias una equiparación de la culpa grave al dolo, al que se refieren los artículos 23 de la LOTT en relación con el 3.4 del ROTT para excluir el límite legal a la responsabilidad del porteador, de la culpa grave, como expresamente señalamos en la sentencia de esta Sala de 6 de abril de 1998, del mismo tenor que el Tribunal Supremo (SSTS 9 de febrero de 1999 o 5 de octubre de 2004). En las sentencias de 25 de noviembre de 2004 (RA 600/2002) y 15 de noviembre de 2006 (RA 627/2005 ), aplicando los mismos principios que rigen en el transporte internacional según el Convenio CMR, ya declaramos que el dolo, como componente subjetivo de la responsabilidad del deudor a consecuencia del incumplimiento de las obligaciones contractuales, no exige la concurrencia de un ánimo de perjudicar o dañar al acreedor, ni mucho menos la comisión de un delito, sino tan sólo que la infracción del deber jurídico sea voluntaria y consciente, en sintonía con la doctrina de las SSTS, entre otras, de 9 de marzo de 1992 , que declara que deben entenderse dolosamente queridos los resultados que, sin ser intencionadamente perseguidos aparezcan como consecuencia necesaria de la acción, sin olvidar la necesaria mitigación del rigor de la regla tradicional sobre la carga de la prueba, que se atempera en casos como el presente por el principio de facilidad probatoria y de proximidad de las fuentes de prueba, dada la evidente dificultad de demostración, a cargo del cargador, de la infracción consciente y espontánea del porteador. Con todo, sin embargo, la solución no es la de quebrar por sistema la regla de limitación de responsabilidad en todos los casos de pérdida, elevando la calificación del incumplimiento al umbral del dolo, siquiera eventual o asimilable a culpa grave, en atención a reglas valorativas absolutas y abstractas - como puede ser, por sí sola, la de no dar razón del paradero del bulto o bultos - y prescindiendo de las particularidades que conforman el contexto concreto en el que ha de ser enjuiciada la diligencia observada por el porteador, que es, como hemos dicho en otras ocasiones, la del profesional. La exclusión de soluciones dogmáticas cede ante la necesidad de ponderar las concretas circunstancias concurrentes, en la medida en que ofrezcan aptitud para revelar el componente psicológico inherente a una actuación que, sin ser intencional, aparece desprovista de la más elemental diligencia, en cuanto indicativas del consciente desprecio del agente al deber de custodia, o presuntiva del origen interno de la faltas.

Ello nos lleva a confirmar la decisión del Sr. Magistrado, pues en este caso las circunstancias muestran una clara dejación por la porteadora de su deber de cuidado y custodia, una patente negligencia que impide amparase en la limitación legal, por lo que el recurso debe ser desestimado.

SEXTO.- De acuerdo con los artículos 398, 397 y 394 de la LEC , las costas de la alzada serán impuestas a la apelante.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de TRANSPORTES AZKAR S.A contra la sentencia dictada con fecha 24 de abril de 2007 por el Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Barcelona , cuya parte dispositiva obra transcrita en los antecedentes de la presente resolución, CONFIRMAMOS dicha resolución, con imposición a la apelante del pago de las costas de la alzada.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.