Sentencia Civil Nº 571/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1178/2007 de 10 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº. 1178/2007 - B

GUARDA Y CUSTODIA NÚM. 41/2006

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº. 7 DE SANT FELIU DE LLOBREGAT. EXCLUSIVO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER

S E N T E N C I A N ú m. 571/08

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PAULINO RICO RAJO

Dª. MARÍA DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ

En la ciudad de Barcelona, a diez de septiembre de dos mil ocho

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de guarda y custodia nº. 41/2006, seguidos por el Juzgado de Instrucción nº. 7 de Sant Feliu de Llobregat, exclusivo violencia sobre la mujer, a instancia de Dª. María Rosario representada por la Procuradora Dª Laura Espada Losada y defendida por el Letrado D. José Antonio Vico Vico, contra D. Carlos Ramón representado por la Procuradora Dª Mª Francisca Bordell Sarro y defendido por el Letrado D. Kilian Callado Muñoz; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 20 de junio de 2007, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido lugar la debida intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando en parte la demanda presentada por el Procurador Sr. Martí Gellida en nombre de María Rosario contra Carlos Ramón , debo acordar y acuerdo las siguientes medidas:

1) La atribución de la guarda y custodia de los hijos menores de la pareja a la madre, compartiendo ambos progenitores la patria potestad.

2) El uso del domicilio familiar corresponde a los hijos por representar el interés más necesitado de protección y, por tanto, de la madre con la que van a convivir.

3) Como régimen de visitas a favor del padre se establece los fines de semana alternos, desde las 18 horas del viernes a las 20 horas del domingo; las tardes de los martes y jueves de cada semana, siempre que se pueda compatibilizar con el trabajo del padre y con las actividades extraescolares de los menores, de 18 a 20,30 horas, así como la mitad de las vacaciones de Navidad (desde las 17 horas del día que salgan del colegio hasta las 14 horas del día 31 de diciembre, un primer periodo, y otro, desde esta fecha hasta la víspera de inicio del colegio a las 20 horas), correspondiendo el primer periodo de los años pares a la madre y de los impares al padre, Semana Santa y verano (entendiendo por tal los meses de julio y agosto, siendo un primer periodo desde el día 1 al 16 a las 20 horas, y el segundo desde esa fecha al día 31 a las 20 horas en ambos meses), correspondiendo a cada uno de los progenitores un periodo cada mes, atribuyéndose en los años pares el primer periodo a la madre y en los impares al padre, debiendo éste recoger y reintegrar a los menores en el domicilio familiar.

4) El Sr. Carlos Ramón habrá de abonar la suma de 450 euros en concepto de pensión alimenticia a sus hijos menores de edad que deberá ingresar dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta que la Sra. María Rosario señale a tal efecto, y que será revisada anualmente con efectos a uno de enero conforme al I.P.C. que publique el INE u organismo que al efecto le sustituya, así como la mitad de los gastos extraordinarios.

Remítase oficio al SATAV a los fines expuestos en el fundamento de derecho segundo de esta resolución."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpusieron recurso de apelación ambas partes mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial. Por la representación de la parte demandada se solicitó el recibimiento del pleito a prueba para la práctica de la prueba pericial y habiendo lugar a las mismas

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 23 de julio de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia, por lo que afecta al presente recurso de apelación, atribuye la guarda y custodia de los hijos menores de edad, a la madre, permaneciendo la patria potestad en ambos progenitores, determinado el derecho de relación y visitas para el padre y la contribución de éste a los alimentos de los hijos, en la suma de 450 euros al mes, siendo de cargo de ambos progenitores la mitad de los gastos extraordinarios de los mismos.

Por la representación del Sr. Carlos Ramón se presentó escrito de interposición del recurso de apelación, constituyendo el objeto del mismo, según el suplico del escrito la práctica en segunda instancia de la prueba que interesó, la nulidad de las actuaciones y reposición de las mismas al momento procesal de admisión y práctica de la prueba indebidamente inadmitida, si no se acordara su práctica en la segunda instancia, y todo ello con expresa condena en costa a la apelada.

Por la representación de la Sra. María Rosario , se presentó también recurso de apelación, interesando que la pensión de alimentos en favor de los hijos, a satisfacer por el padre, se cuantifique en la suma de 650 euros al mes, 352 euros por cada uno de los hijos, con imposición a su contraparte de las costas.

Ambas partes se opusieron a los recursos de apelación sostenidos de contrario.

El Ministerio Fiscal impugnó sendos recursos de apelación, interesando la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- La primera de las pretensiones que ejercita el apelante, Sr. Carlos Ramón , se circunscribe a que se admita la prueba que refiere y que fue inadmitida en la primera instancia. Tal solicitud no debe ser objeto de estimación en esta resolución, pues no constituye pronunciamiento objeto de la sentencia de esta alzada la práctica o no de diversas pruebas, disponiendo las partes del cauce procesal previsto en el art. 460 de la LEC , en cuanto a la proposición de prueba en el recurso de apelación, debiendo proveer lo pertinente el Tribunal de alzada en el momento procesal previsto por el art. 464 de la LEC .

En consecuencia dicho motivo de apelación debe ser desestimado, si bien refiriendo al respecto que ésta Sala ya se pronunció sobre la pertinencia de los medios de prueba que propuso la parte.

TERCERO.- En segundo lugar la representación del Sr. Carlos Ramón interesa la declaración de la nulidad de las actuaciones y reposición de las mismas al momento procesal de admisión y práctica de la prueba indebidamente admitida, para el supuesto de que no se acordara su práctica en la segunda instancia.

Tampoco puede prosperar esta pretensión, ya que la inadmisión o no de la prueba propuesta por el apelante, en esta segunda instancia, no supondrá la nulidad de las actuaciones desde la inadmisión de la misma en la primera instancia.

La admisión de la prueba constituye un acto procesal sometido a la potestad jurisdiccional del Tribunal y efectuándose pronunciamiento por esta Sala, sobre los medios probatorios cuya práctica propugna el apelante, admitiendo uno de ellos, cual es la prueba pericial a efectuar por el SATAV, no procede en forma alguna la declaración de la nulidad de la actuaciones solicitada, no habiéndose incurrido en infracción procedimental alguna constitutiva de dicha nulidad, considerando, como viene siendo admitido doctrinalmente, que el derecho a un proceso que respete las normas y garantías procesales, forma parte, en el plano constitucional, del derecho a un proceso justo que consagra el art. 24 de la C.E ., y supone básicamente el derecho a exponer todo aquello que convenga a la defensa de los derechos e intereses legítimos, y para ello además de ser respetado y tutelado por los órganos jurisdiccionales, ha de ser efectiva durante todo el proceso, dado que su resolución va a afectar a esos derechos e intereses legítimos, por ello se considera transgredido cuanto se quebrantan los principios contenidos en el art. 24.2 de la C.E .

Además ha de considerarse que no toda infracción de las normas procesales produce indefensión, presupuesto necesario para que proceda una declaración de nulidad de actuaciones, sino que como señala el Auto de la Sala Primera del TS. de 18 de septiembre de 2001 , sólo aquel que provoca "que la parte se ve privada injustificadamente de la oportunidad de defender su respectiva posición procesal, acarreándole tal irregularidad un efectivo menoscabo de sus derechos e intereses, como señala la sentencia del Tribunal Constitucional de 26 de junio de 2000 . "la indefensión padecida ha de ser material, es decir, debe tratarse de un perjuicio real y efectivo en las posiciones de defensa y no de una mera irregularidad formal, con consecuencias tan sólo potenciales o abstractas (por todas SSTC 86/1997, FJ l, 118/1997 FJ 2, y 26/1999 FJ 3 ) ", en definitiva sólo dará lugar a la nulidad la indefensión que coarta, obstaculiza o hace imposible la defensa de sus derechos e intereses legítimos en el ámbito del proceso, lo que no acontece por el hecho de que se hubieran inadmitido razonadamente determinados medios probatorios.

CUARTO.- Resulta del cuerpo del escrito del recurso de apelación presentado por el Sr. Carlos Ramón su pretensión de que la guarda y custodia de los hijos le fuera atribuida, pese a no reclamar medida alguna al respecto en el suplico del mismo y constituyendo la atribución de la guarda y custodia de los menores, medida que por afectar a éstos de forma primordial, resulta cuestión de interés público, que permite pronunciamiento judicial en su interés, aún de oficio, se considera procedente valorar la pertinencia de la medida al respecto, dispuesta en la resolución de instancia.

La atribución de la guarda y custodia de los hijos es una de la cuestiones más delicadas de esta clase de procedimientos, es principio esencial, necesario e inspirador del dictado de cualquier medida relativa a los hijos, el que su interés y beneficio prevalezca por encima de cualquier otro, de forma que el bonnum filii constituye un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que compagina con el constitucional de protección integral de los hijos.

De lo actuado resulta que los hijos de los litigantes, Daniel y Eduard, nacidos el 27 de febrero de 2001, llevan conviviendo con la madre, desde al menos el dictado de Auto de Medidas Provisionales de 18 de diciembre de 2006 .

Según resulta de informe por la Psicóloga, Terapeuta familiar, Sra. María Esther , que se ratificó en el mismo en la vista celebrada en primera instancia, debe destacarse que la madre es una persona equilibrada, desde el punto de vista psicológico, y posee suficientes recursos personales para afrontar los retos de la vida cotidiana y en especial la educación de los hijos, no presenta síntomas cognitivos o perceptivos que hagan pensar en la presencia de trastorno mental alguno y sus niveles de autocontrol son adecuados, apreciándose en la misma un fuerte sentido de la responsabilidad, del deber y un respeto a las normas establecidas.

En informe efectuado por la citada profesional a los hijos de los litigantes, resulta, en cuanto a Eduard la recomendación de que su guarda y custodia se otorgue a la madre, garantizando al máximo el derecho de visitas del padre y evitando que tenga conocimiento de valoraciones negativas sobre alguno de los progenitores o familiares. En cuanto a Daniel las recomendaciones son las mismas, si bien con el añadido de que los progenitores ofrezcan al mismo pautas sobre como ayudar a mejorar su socialización.

Practicada en esta alzada pericial por el Servei d'Assessorament Tècnic en l'àmbit de Familia, del informe obrante en autos, de data 21 de abril de 2008, no resulta de la valoración que merece dicha prueba, conforme a las reglas de la sana crítica, la pertinencia de modificar la guarda y custodia de los menores atribuida a la madre en la resolución de instancia, destacando, en cuanto a la madre, que no es del todo consciente del perjuicio que puede crear a los menores la utilización de palabras malsonantes u otros límites punitivos, considerándose que debería solicitar ayuda profesional en este sentido y que no ha sabido empatizar con el progenitor paterno. Del Sr. Carlos Ramón destaca el traslado de la responsabilidad a la madre de la parte negativa del proceso, adoptando una actitud pasiva-agresiva hacia la situación, responsabilizando a la madre y no asumiendo su implicación y coparentalidad con referencia a los menores. Se recomienda en el mismo que Eduard sea atendido por psicólogo, colaborando la madre en el tratamiento del menor para poder aplicar pautas educativas más convenientes y que el padre no se mantenga al margen de la situación familiar. Resultando por todo ello conveniente una terapia familiar.

La Sra. María Rosario , en la vista, refirió haber acudido en dos ocasiones a consulta de la Psicóloga Sra. María Esther a solicitar pautas de conducta, lo que corroboró dicha profesional en la vista.

Partiendo de estos hechos, esta Sala considera adecuada la medida acordada en la resolución de instancia de atribuir la guarda y custodia de los menores a la madre, por responder a los interés de los niños, si bien se exhorta a los padres a iniciar una terapia familiar en beneficio de los hijos, conforme a la recomendación realizada por el Equip d'Assessorament Tècnic en l'àmbit de Familia.

QUINTO.- La representación de la Sra. María Rosario solicita en su recurso de apelación se cuantifique la pensión de alimentos en la suma de 325 euros para cada uno de los hijos, lo que supone un total de 650 euros mensuales, frente a los 450 euros al mes dispuestos en la resolución de instancia.

Para la fijación de la pensión de alimentos deberá tenerse en cuenta tanto el principio de proporcionalidad entre los obligados a prestarla, padre y madre, que deben distribuirse la obligación en proporción a sus posibilidades, dado el contenido del art. 264.1 del c.f., como el de proporcionalidad entre las posibilidades del alimentante y las necesidades del alimentista, conforme al art. 267.1 del mismo cuerpo legal.

De lo actuado resulta que el Carlos Ramón , inserto en el mercado laboral, presenta unas percepciones, según nóminas de enero y febrero de 2007 de 1.474,19 euros netos al mes. Reside en el domicilio de su madre.

La Sra. María Rosario , se encuentra también en situación laboral activa, y sus retribución en agosto de 2006, fue de 1254,56 euros netos y en junio con paga extra, de 2.028,86 euros. En la vista celebrada el 23 de marzo de 2007 refirió que había venido ostentando reducción de jornada que suponía un aminoración del salario del 20%, trabajando desde ese mes a tiempo completo. En certificación de su empleadora, de 13 de abril de 2007, se refiere que su ingresos íntegros mensuales, con prorrateo de pagas extraordinarias y otros conceptos retributivos, son de 2.204,87 euros. Reside junto con los hijos en el domicilio familiar libre de cargas y abona préstamo ascendente a 240,46 euros al mes.

Los menores presentarán las necesidades propias a su edad, destacando unos gastos escolares, que en el curso 2006/07, ascendían a 123 euros al mes para Daniel y 75,42 para Eduard, utilizando el servicio de comedor con un coste de 102,08 euros para cada niño y el de acogida matinal con importe de 321 euros al año el primer hijo y el segundo 288,90 euros. Además realizan la actividad extraescolar de natación, cuyo importe el curso 2006/07 fue de 293 euros.

Atendiendo a tales premisas, resulta procedente la pensión de alimentos en favor de los hijos, resultando la cantidad determinada proporcional a los medios del padre y los reales gastos de los niños, de conformidad con lo que establece el art. 267 del Código de Familia de Cataluña , y considerando la contribución que efectuará la madre, y que la sentencia de instancia también recoge la obligación del padre de abonar la mitad de los gastos extraordinarios de los menores.

SEXTO.- Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación del Sr. Carlos Ramón y el presentado por la representación de la Sra. María Rosario , procede imponer las costas de esta alzada, respectivamente a los apelantes, conforme a los dispuesto en el art. 398.1 en relación con el art. 394.1 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación del Sr. Carlos Ramón y el presentado por la representación de la Sra. María Rosario , contra la sentencia dictada en fecha 20 de junio de 2007, por el Juzgado de Primera Instancia nº. 7 de Sant Feliu de Llobregat , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la misma, imponiendo las costas causadas por los recursos de apelación, respectivamente a sus apelantes.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.