Sentencia Civil Nº 522/2007, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 116/2007 de 16 de Octubre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOCUARTA

ROLLO Nº 116/2007

JUICIO ORDINARIO Nº 118/2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE RUBÍ

S E N T E N C I A nº 522/2007

Ilmos. Sres.

D. FRANCISCO JAVIER PEREDA GÁMEZ

Dª. ROSA Mª AGULLÓ BERENGUER

Dª. HELENA SELLART OLLEARIS (Ponente)

En la ciudad de Barcelona, a dieciseis de octubre de dos mil siete.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimocuarta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 118/06, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Rubí, a instancia de Dª. María Esther , contra HOSPITAL GENERAL DE CATALUNYA y CATALANA DE DIAGNÓSTICO Y CIRUGÍA S.L.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la ACTORA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 30 de octubre de 2006, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimo parcialmente la demanda interpuesta por María Esther , condenando a Catalana de Diagnóstico i Cirugía, SL a satisfacer a María Esther la cantidad de doce mil euros (12.000 euros), en concepto de daños y perjuicios sufridos.

No se imponen las costas a ninguna de las partes".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ACTORA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma legales; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 28 de junio de 2007.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. HELENA SELLART OLLEARIS.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la reclamación económica, formulada por Dña. María Esther , por daños y perjuicios sufridos durante el tratamiento de quimioterapia al que estaba sometida. Se alza la parte actora contra la meritada sentencia, por entender que la juez a quo ha incurrido en error al valorar el material probatorio.

SEGUNDO.- El objeto de la litis se centra en los siguientes hechos; la actora, en el marco del tratamiento del cáncer de mama que padecía tenía que ser tratada con quimioterapia, a base de la administración de epirrubicina, y le fue administrado dicho medicamento por vía periférica en lugar de por vía venosa central y ello le produjo una extravasación fortuita con la consecuencia de dañarle la mano izquierda. Se le produjo una úlcera tórpida en dicha mano, produciéndole importantes secuelas físicas y psíquicas.

La parte apelante, como primer motivo de apelación alega la infracción del art. 459 de la LEC, al dictar la sentencia la juez titular del Juzgado nº 6 de Rubí de acuerdo con el proyecto de resolución elaborado por la juez en prácticas Dña. Rosa Font.

El segundo motivo de apelación, hace referencia al testigo Dr. Luis Andrés , pues la recurrente entiende que la juez a quo lo califica, erróneamente, como testigo-perito y atiende a sus valoraciones de experto más que a las de testigo.

Los restantes motivos de apelación hacen referencia al fondo del asunto, es decir, a la prueba de los daños sufridos y la cantidad reclamada como daños y perjuicios.

En cuanto a este primer motivo, es preciso recordar, a la parte apelante, el art. 307.1 de la LOPJ , sobre el período de prácticas tuteladas como jueces adjuntos, el cual establece que: "podrán actuar en funciones de sustitución o de refuerzo, conforme a lo establecido en esta Ley". La sentencia de instancia esta firmada por la juez titular "de acuerdo con el Proyecto de resolución elaborado por la juez en prácticas". Decae el motivo.

Por lo que se refiere al segundo motivo, en relación a la valoración de la prueba testifical, los preceptos de la LEC facultan al Juzgador de instancia para apreciar libremente las declaraciones del testigo según las reglas de la sana crítica. Tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado y las circunstancias que en ellas concurran, pues, las reglas de la sana crítica no se hallan consignadas en norma positiva alguna. La apreciación de la prueba testifical es facultad discrecional de los juzgadores de instancia, operando como límites valorativos las conclusiones obtenidas de las mismas que se evidencian arbitrarias, irracionales o contrarias a la razón de ciencia y demás circunstancias de los testigos deponentes, ya que la libertad de apreciación no quiere decir apreciación arbitraria del resultado de la prueba, sino apreciación crítica, por lo que la Ley prescinde de indicar circunstancias y formular reglas para esa apreciación, remitiéndose a la experiencia y buen sentido del Juzgador (art. 376 LEC ). Decae el este segundo motivo.

Se desprende de las actuaciones, (informes periciales y testifical médica) que la forma más segura de instilar quimioterapia con el citado medicamento, es por una vía venosa central y que la administración por una vía periférica conlleva un gran riesgo de extravasación.

También, queda acreditado en autos, que la demandante, sufría ya de un estado psicológico depresivo, a raíz de la intervención de masectomía por carcinoma de la mama derecha, en el Hospital General de Catalunya. Su estado psíquico era de un gran temor a ser anestesiada y sometida a cualquier tipo de intervención. Conforme ha declarado la actora y los demás testigos, se le informó de que era mucho mas seguro administrarle la quimioterapia por vía intravenosa central, pero que ella no quería ser anestesiada ni intervenida (aunque se tratara de una pequeña incisión) pues se encontraba en un estado psíquico de intenso temor y desconfianza a entrar en el quirófano. Por ello se optó por la vía periférica como solución al problema, al aceptarlo la actora.

También consta en autos, conforme a la declaración de la Dra. Regina (encargada del tratamiento de rehabilitación de la mano dañada de la actora) , que afirma que la misma no acudió a varias sesiones de rehabilitación y que no practicaba los ejercicios correspondientes, además de la información que le dio a la misma para mejorar su estado (practicándole unos injertos en la mano que mejorarían su estado), negándose la actora.

Conforme señala la sentencia de instancia, queda acreditado en autos una insuficiencia probatoria respecto a la información suministrada a la demandante (alegando la parte demandada que dicha información se le dio de forma verbal, dado su estado de ansiedad) y que el consentimiento firmado por la actora, no existe constancia documental de dicha información para poder comprobar los extremos de la información suministrada.

La sentencia, a falta de prueba para practicar una cuantificación correcta conforme al baremo, efectúa una cuantificación global de todos los daños y perjuicios en la cantidad de 12.000 euros.

TERCERO.- Como regla general, la actuación médica supone una obligación (contractual o extracontractual) de actividad, de "hacer" o de "medios", por cuya virtud el médico debe prestar al paciente el cuidado correspondiente a su enfermedad (SSTS de 7/2/1990, de 22/2/1991, de 18/2/1997, de 28/7/1997 y de 30/12/1999 ,entre otras) de forma que:

a) No se trata de obtener un resultado (la salud del paciente) sino la de prestar el servicio más adecuado en orden a la consecución de un resultado.

b) El "cumplimiento" supone la realización de la conducta diligente, la ejecución adecuada y correcta de la actividad encaminada a ese resultado (no se garantiza la curación, sino el empleo de las técnicas adecuadas).

c) En principio, es precisa la falta de diligencia para apreciar el incumplimiento (SSTS de 7/2/90, de 8/5/91, de 15/2/95, de 29/7/96, de 23/9/96, de 15/10/96, de 21/7/97 y de 13/12/97 entre otras).

En todo caso, son presupuestos de la responsabilidad médica:

1º) La acción u omisión (actuación profesional, normalmente positiva y excepcionalmente negativa).

2°) Daño a la vida o a integridad física.

3º) Nexo causal entre ambos (daño producido por acción u omisión del médico, no por la naturaleza o la acción de tercero).

4º) Culpabilidad, inmersa en la acción, que produce el daño con nexo causal (como dice la STS 21.1.2000 , la acción se cualifica por la culpa y ésta se "sustituye" por el riesgo").

Conforme ha señalado reiteradamente la jurisprudencia:

"El consentimiento informado configura uno de los ejes fundamentales de la prestación de los servicios médicos. El deber de información encuentra fundamento en los Pactos Internacionales (art. 12, 18 a 20, 25, 28 y 29 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 , arts. 3, 4, 5, 8 y 9 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, de Roma de 4 de noviembre de 1950 y arts. 1, 3, 5, 8, 9 y 10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York de 16 de diciembre de 1966 ). En este sentido, la iluminación y el esclarecimiento, a través de la información del médico, para que el enfermo pueda escoger en libertad dentro de las opciones posibles que la ciencia médica le ofrece sobre la atención de su salud e incluso la de no someterse a ningún tratamiento, ni intervención, no supone un mero formalismo, sino que encuentra fundamento y apoyo en la en la exaltación de la dignidad de la persona (art. 10.1 CE EDL 1978/3879 ) y en su libertad (art. 1.1 y 9.2 CE EDL 1978/3879 ) reconociendo la autonomía del individuo para elegir entre las diversas opciones vitales que se presenten de acuerdo con sus propios intereses y preferencias (STC 132/1989 EDJ 1989/7463 ) y, por ello, viene regulado específicamente en el art. 10.5 de la Ley 14/1986, de 25 abril, General de Sanidad EDL 1986/10228 , y en el Código de Deontología Médica." (SSTS de 19 de abril de 1999, de 7 de marzo de 2000 y 12 enero 2001 ).

En este sentido, las SSTS de 11 abril 94 y 25 abril 96 , entre otras, recogían que la Lex Artis exige que el médico cumpla la norma jurídica en vigor y con ello obtenga el consentimiento del paciente y ha de hacerlo observando las prevenciones del art. 10.5 de la Ley General de Sanidad de 1986 , aplicable en este aspecto tanto a la medicina pública como a la privada, consentimiento este que estará viciado tanto en los supuestos de carencia de capacidad no suplida, no prestación del mismo antes de la actuación médica y cuando el paciente no haya sido correctamente informado. Información, que como señalan las sentencias citadas: "deberá ser comprensible, completa, continuada, verbal y escrita, acerca de las cuestiones esenciales del proceso, diagnóstico, pronóstico y alternativas posibles".

CUARTO.- En el caso de autos el consentimiento prestado por la actora se limita a la firma en el documento, que dice haber sido informada, pero no consta dicha información en el mismo; ni tampoco se ha probado que el prestado verbalmente, fuera la información precisa y detallada de los riesgos que la intervención conlleva y de las complicaciones que podían ocurrir; no constando que se diera a la actora más detalle e información que la indicada anteriormente, respecto a la mayor seguridad de la instilación de la quimioterapia por vía venosa central que periférica. Y en ningún modo, se le advierte del riesgo de extravasación del líquido con la consecuencia de producirse una úlcera tórpida, como se le ocurrió a la actora/paciente, siendo, éste uno de los riesgos conocidos de este tipo de intervenciones.

Considerando que el contrato que ligaba a las partes no ha sido cumplido con la diligencia debida, no habiéndose logrado el resultado buscado, por haberse producido uno de los riesgos o resultados adversos previsibles, aunque no evitables, para la ciencia médica, deviene responsable la demandada por no haber informado de ese riesgo, producción de un resultado adverso, por aplicación del artículo 1101 y concordantes del CC .

Analizando las diferentes partidas reclamadas por la actora/apelante, basándose en el Baremo previsto en la Ley 30/95 , es preciso manifestar lo siguiente: Conforme señala la sentencia de instancia, " el principio de reparación integral, con lo que se extiende a todos los daños eso sí, probados por el perjudicado, comprendiendo no sólo los perjuicios económicos sino también las secuelas o daño moral".

a)En cuanto a los días impeditivos, esta Tribunal coincide con la juez a quo , en cuanto la actora ha cometido un error en la fecha en que se produjo la extravasación, pues fue el 28 de noviembre del 2002 y no del 2001 (conforme se indica en el historial médico, al folio 120 de las actuaciones). Por lo tanto los días impeditivos se reducen a 264 días.

b)En relación a las mencionadas altas y bajas médicas, no pueden considerarse como días impeditivos, pues, días impeditivos se califican, conforme a la Ley y a la jurisprudencia, como: "incapacidad para desarrollar la actividad habitual del afectado". Y en el caso de autos, no se ha probado que la mencionada lesión hubiera impedido a la actora efectuar sus ocupaciones habituales. Por ello, se desestima este motivo del recurso.

c)En cuanto a los gastos de desplazamiento, tampoco ha probado la parte actora la necesidad de los mismos. Decae el motivo.

d)Por lo que respecta a las secuelas sufridas por la actora, es preciso hacer la siguiente operación aritmética, conforme al Baremo previsto en el Anexo de la Ley 30/1995 ;

-Incapacidad temporal; 7 días de hospitalización (407,33 euros) y 257 días impeditivos sin hospitalización (12.150,96 euros).

-Indemnización por perjuicio económico, 10% sobre 12.150,96 euros, con un total de 1.215,96 euros.

-Por secuelas físicas, psíquicas y perjuicio estético, conforme al peritaje (folio 34) , ascienden a un total de 19.865,90 euros.

Todo ello, se totaliza en la cantidad de 33.232,82 euros. Cantidad que le debe ser abonada a la parte actora por indemnización de daños y perjuicios sufridos.

Conforme a todo lo anteriormente expuesto, procede la estimación parcial del recurso con revocación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Estimado parcialmente el recurso de apelación, no procede realizar especial pronunciamiento sobre las costas originadas en primera instancia ni las de esta alzada (art. 394.1 y 398.2 LEC ).

Fallo

SE ESTIMA PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por Dña. María Esther , contra la sentencia de fecha 30 de octubre del 2006, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Rubí , en los autos nº 118/2006, resolución que SE REVOCA, dictándose otra en su lugar por la que se condena a la parte apelada al pago de la cantidad de 33.232,82 euros, más los intereses legales desde la interposición de la demanda. No se hace especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En , y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.