Sentencia Civil Nº 345/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 638/2007 de 19 de Junio de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DIECISEIS

ROLLO Nº 638/2007-C

JUICIO ORDINARIO Nº 140/2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 42 DE BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 345/2008

Ilmos. Sres.

D. AGUSTIN FERRER BARRIENDOS

Dª. INMACULADA ZAPATA CAMACHO

D. JOSE LUIS VALDIVIESO POLAINO

En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de junio de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Dieciseis de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 140/2006, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 42 de Barcelona, a instancia de D. Claudio representado por la procuradora Dª. Beatriz de Miquel Balmes, contra J.D.LLARS, S.L. representado por el procurador D. Francesc Ruiz Castel; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 20 de febrero de 2007, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: DESESTIMO la demanda interpuesta por Claudio contra J.D.LLARS, S.L. y ABSUELVO a la demandada de los pedimentos contenidos en la demanda./ Se imponen las costas de este procedimiento a la parte actora.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 27 de Mayo de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS VALDIVIESO POLAINO.

Fundamentos

Primero: El litigio se refiere a contrato de compraventa celebrado el 8 de junio de 2.004, en virtud del cual la demandada, J.D. LLARS, S.L., se obligó a entregar al demandante, D. Claudio, una casa situada en pasaje DIRECCION000 número NUM000 de Cabrils, finca registral NUM001, previa construcción según determinado proyecto que se mencionaba en el contrato. El precio se fijó en 601.000 euros y la entrega del inmueble quedó pactada para el 30 de junio de 2.005 como máximo.

El contrato no se consumó porque surgieron diferencias entre las partes. La constructora vendedora requirió en dos ocasiones al comprador para que designase notario y fecha para el otorgamiento de la escritura pública. El primer requerimiento se practicó el 21 de junio de 2.005 y el segundo el 14 de julio del mismo año. En el primero se concedió un plazo de 8 días para efectuar aquellos designación y señalamiento y en el segundo de 30 días. El demandante se negó a cumplir lo pedido por la otra parte, aduciendo dos incumplimiento de ésta: no haber construido el muro perimetral de la finca en uno de sus lados y no haber instalado correctamente el parquet que había elegido el comprador (distinto del previsto en el proyecto inicial). Ante tales negativas, la parte vendedora resolvió el contrato mediante requerimiento notarial que fue trasladado al señor Claudio en fecha 30 de septiembre de 2.005. El 28 de septiembre la finca fue vendida a tercera persona (esposa del administrador de la demandada) y, después, el 11 de noviembre, a otras personas, de modo que el contrato quedó completamente imposibilitado de consumación. En su requerimiento resolutorio, la demandada puso a disposición del demandante la cantidad de 48.400 euros, que era el 40 por ciento de los 121.000 euros que la sociedad entendía había entregado el comprador, de modo que aquella hacía suyo el 60 por ciento restante, en virtud del pacto tercero del contrato, según el cual, si el comprador no pagaba el precio en el plazo de 30 días siguientes al requerimiento practicado al efecto, como aquí había ocurrido porque los requerimientos practicados habían sido para otorgar escritura y pagar el resto del precio, la parte vendedora podía resolver y retener el 60 por ciento de las cantidades entregadas, en concepto de indemnización.

El comprador no aceptó la resolución y fijó el 10 de octubre para el otorgamiento de la escritura de compraventa en determinada notaría, requiriendo a la otra parte para que acudiese a formalizar dicha escritura, lo que no tuvo efecto. En su demanda, el señor Claudio solicitó se declarase la resolución del contrato de compraventa por incumplimiento de la parte vendedora y que se la condenase al pago de 236.660,90 euros más los intereses legales correspondientes. Esta cantidad resultaba de la adición de determinados parciales. Por una parte 144.998,58 euros entregados a cuenta por el comprador, por otra el 60 por ciento de dicha suma en concepto de penalización y, por último, otros 4.663,17 euros, coste sufragado por el señor Claudio para la instalación de aire acondicionado en la casa. La penalización resultaba de lo establecido en el pacto octavo del contrato, conforme al cual si la vendedora demoraba la entrega de la casa más de tres meses respecto a la fecha límite prevista al efecto, el comprador podía resolver el contrato y exigir la devolución de las sumas entregadas, más un 60 por ciento de ellas en concepto de penalización y daños y perjuicios.

La demandada se opuso aduciendo que había sido el actor quien había incumplido al negarse a recibir la casa, otorgar la escritura y pagar el resto del precio, por lo que la resolución contractual que la vendedora realizó había sido conforme a derecho y no podía accederse a la pretensión de la parte actora, aun cuando por medio de otrosí dicha vendedora demandada ofrecía el pago de 48.400 euros.

El Juzgado desestimó íntegramente la demanda, con imposición de las costas al demandante. Consideró ciertos los dos incumplimientos imputados a la demandada, pero no entendió que tuvieran trascendencia suficiente para justificar la resolución por incumplimiento que pretendía la demanda.

Segundo: Antes que nada debemos precisar que compartimos el relato de hechos que hace el Juzgado y, en general, todos los aspectos fácticos que se reflejan en la sentencia, con las matizaciones que aquí se hacen, por ejemplo en relación a fechas de requerimientos. Los hechos que quiere introducir el apelante en el relato que hace el Juzgado son irrelevantes en su mayoría, otros ya se han acogido y en las cantidades entregadas a la vendedora se entrará después.

En segundo lugar, debemos rechazar la pretensión de que se consideren nulos los pactos tercero y sexto del contrato por resultar abusivos, al amparo del artículo 10 bis.2 de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, puesto que se trata de una cuestión nueva, proscrita en la apelación como es conocido. Ni era admisible que el tema se introdujese en el proceso como una alegación complementaria ni puede apreciarse de oficio esa nulidad a que se refiere el precepto citado. No cabe esa apreciación de oficio porque el número 1 del citado artículo 10 bis determina que se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que, en contra de las exigencias de la buena fe, causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes. De la norma se desprende que es preciso que la parte interesada introduzca la cuestión en el proceso, pues, sin ello, no podría apreciarse el requisito de que la cláusula o pacto no fue negociado individualmente. Esta de la negociación individual es una circunstancia de hecho y, por tanto, no pueden apreciarla de oficio los jueces, por la sencilla razón de que, sin que haya una alegación al respecto, no pueden saber si concurrió o no ese requisito puramente fáctico de la falta de negociación individual.

La alegación de este extremo era, por tanto, a estos efectos, una cuestión de decisiva importancia, porque la parte demandada debía tener la oportunidad de defenderse de esa alegación, acudiendo a la audiencia previa con la cuestión estudiada y las pruebas preparadas, por cuya circunstancia era inadmisible que se introdujese el tema en la propia audiencia previa. Ese momento procesal es ya el en que han de proponerse las pruebas, pero, lógicamente, sobre la base de conocer con antelación los extremos acerca de los cuales ha de efectuarse esa proposición.

Tercero: Dicho lo anterior, compartimos la apreciación de la juez de primera instancia de que hubo incumplimiento de la demandada y de que el mismo no fue esencial a los efectos de resolver el contrato.

En primer lugar, es indiscutible que se dejó de construir un muro en uno de los lados del polígono que delimita la finca objeto del contrato. Dicho muro estaba previsto en el proyecto y, sin embargo, no se construyó, pese a que el contrato se remitía al aludido proyecto. La circunstancia de que allí hubiese una pared construida es irrelevante a estos efectos. Debía construirse un muro nuevo, con las prestaciones y la apariencia de ser nuevo y no, meramente y sin consentimiento del comprador, aprovechar una pared vieja, cuyas capacidades portantes y condiciones constructivas no constan, aunque sí, como decimos, que era una construcción ya antigua.

En segundo lugar, es claro que el parquet instalado crujía, lo que no resulta admisible cuando se trataba de un material de considerable calidad y de precio alto, por lo que no era de recibo que manifestase esa desagradable característica, que no se aprecia en la grabación aportada, pero que no fue negada por el perito de la parte demandada, que fue el arquitecto director de la obra. Este señaló que se trataba de algo transitorio, es decir, que desaparecería tras una primera etapa de uso, lo que, en cualquier caso, no era algo que pudiese asegurarse en el momento en que debía consumarse el contrato. No se aprecia, en cambio, que el parquet estuviese abombado, porque no se observa en la grabación acompañada al dictamen pericial del demandante. Si el defecto existió, fue subsanado.

Pese a ello, como decimos, no puede admitirse que esos incumplimientos bastasen para resolver el contrato a instancia de la parte compradora, porque para ello debía haberse tratado de incumplimientos esenciales, que frustrasen el fin del contrato, es decir, aquello que el comprador tenía derecho a esperar razonablemente de la ejecución correcta del contrato (sentencias del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2.000, 10 de octubre de 2.005 y 4 de enero y 14 de febrero de 2.007 ). Y, en este caso, como razona el Juzgado, no puede considerarse que los incumplimientos de la vendedora fuesen esenciales, porque la construcción del muro era algo de poca importancia en una operación de más de 600.000 euros de precio total y porque, aunque se hubiese cambiado todo el parquet, ello no habría representado más del 2,20 por ciento del importe de la compraventa, partiendo del precio de 59 euros por metro cuadrado calculado por el perito del demandante para sustituir el parquet y de la superficie de la casa, que era de 224,37 metros cuadrados, sin incluir obviamente el garaje e incluyendo los baños y cocina, en los que sin duda no debió instalarse este tipo de pavimento, sino otro de tipo cerámico. Con esa trascendencia económica de ninguna manera puede entenderse, con arreglo a la doctrina expuesta, que el actor tuviese derecho a resolver el contrato por incumplimiento de su contraria.

Cuarto: Ahora bien, lo expuesto no podía, al entender de este tribunal, conducir a la desestimación completa de la demanda. Primero porque debió haberse reconocido cuando menos aquello a lo que se avino la demandada, que era entregar los 48.400 euros ofrecidos por la vendedora al resolver extrajudicialmente. En segundo lugar, porque, aunque no fuese esencial, hubo, de hecho, incumplimiento.

No era trascendente dicho incumplimiento, como ya se ha repetido. Por tanto, el demandante no podía, en razón de él, desligarse del contrato, por lo que venía obligado a pagar el precio en el momento en que fue requerido para el otorgamiento de la escritura pública. Mas, como la demandada dejó de cumplir una parte de lo que le incumbía, no podía tampoco resolver con las consecuencias penales que pretendió y pretende aún, es decir, reteniendo el 60 por ciento de lo entregado por el comprador. Una cosa es que el comprador no pudiese resolver y otra que pudiese hacerlo la vendedora cuando, aun no esencialmente, había dejado también de cumplir. La posibilidad de resolver y de aplicar en consecuencia las cláusulas penales previstas al efecto está subordinada al cumplimiento exacto por parte de quien insta la resolución. En caso contrario, cuando lo que hay es incumplimiento por ambas partes y cuando el contrato ha quedado definitivamente muerto, por imposibilidad de su consumación, lo que deben aplicarse son las consecuencias del mutuo disenso, o resolución no culpable del contrato, como ha señalado la jurisprudencia (por ejemplo, sentencias de 10 de enero de 1.994, 1 de febrero de 1.997 y 5 de noviembre de 2.003 ). La resolución con indemnización de daños y perjuicios, al amparo del artículo 1.124 del Código Civil , se reserva para los supuestos en que un contratante incumple sustancialmente y el otro realiza completamente lo que le incumbe, lo que aquí, como hemos razonado, no ocurrió.

Por consiguiente, como el contrato de hecho quedó ineficaz y resuelto, lo que procede es, amén de declararlo así, la restitución recíproca de prestaciones, es decir, la devolución al señor Claudio de aquello que entregó a la demandada, en su totalidad, sin que, en cambio, tenga derecho dicho señor a obtener nada de lo que pueda considerarse constitutivo de daños y perjuicios. Procede, ya, determinar el contenido concreto de esa obligación de devolución.

Quinto: En primer lugar, es obvio que el actor entregó 121.000 euros, lo que no se discute. En segundo término, entregó también 10.363 euros por un lado (documento 8.a de la demanda) y, por otro, 4.286 euros (documento 9), cantidades estas últimas correspondientes a extras introducidos por el comprador, pero que quedaron incorporados a la casa y por ellos pagó el demandante esas cantidades, como parte del precio, de modo que tiene derecho a obtener la restitución. La autenticidad de estos documentos 8.a y 9 fue reconocida por el representante de la demandada en su declaración en el juicio.

También se incorporaron a la casa y quedaron en beneficio de la vendedora ciertos extras que realizó el fontanero D. Carlos Julià, tal como éste declaró en el juicio, en el que reconoció los recibos aportados como documentos 5 (3.500 euros) y 10.a (3.285 euros) y que había cobrado del demandante las cantidades que en tales documentos constan; cantidades que, por ello, han de considerarse dentro de la parte de precio entregada por el demandante y han de serle devueltas. Lo mismo debe decirse de la modificación en los muebles de cocina que efectuó la empresa Muebles Roldán, S.L., que percibió por tal concepto del propio señor Claudio la cantidad de 2.554,58 euros, a que se refiere la factura aportada como documento 15 a) de la demanda, que fue reconocida por el representante de dicha sociedad en su declaración en el juicio.

Por tanto, debe considerarse como parte de precio pagado la suma de 144.988,58 euros, que es la considerada por el demandante en su demanda, aunque con un error (dice que fueron 144.998,58 euros), que ha de quedar subsanado.

El resto de conceptos que el actor menciona en el hecho segundo de su demanda deben considerarse daños y perjuicios sufridos por aquel, porque él mismo los califica así y los reclama en tal concepto, aunque incluyéndolos en la cláusula penal que pretende actuar en su demanda, infructuosamente por las razones que hemos expuesto con anterioridad. Se trata de inversiones realizadas en aire acondicionado que finalmente quedó desmontado, en una piscina no realizada y en muebles que no fueron entregados. No pueden equipararse estos conceptos a los extras cuyo precio se incluye en las cantidades entregadas, aparte de por la propia postura del demandante, porque, en definitiva, no se incorporaron los aludidos conceptos a la casa, pues ni se hizo la piscina, ni quedó instalado el aire acondicionado, ni los muebles a medida fueron realizados ni entregados a la parte vendedora.

Por lo que se refiere al coste del peritaje aportado por el actor, ha de seguir la suerte de las costas procesales, pues en ellas ha de incluirse indudablemente dicho gasto, conforme a lo establecido en el artículo 241.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La cantidad a devolver devengará el interés legal desde la presentación de la demanda, en virtud de lo dispuesto en las normas generales sobre mora en el cumplimiento de las obligaciones, artículos 1.100, 1.101 y 1.108 del Código Civil .

Sexto: No se hará pronunciamiento respecto a las costas de ninguna de las dos instancias, al estimarse en parte demanda y recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Claudio contra la sentencia de fecha veinte de febrero de dos mil siete, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 42 de Barcelona en el asunto mencionado en el encabezamiento, debemos revocar y revocamos dicha sentencia y, en su lugar, estimando en parte la demanda, declaramos resuelto el contrato de compraventa celebrado entre dicho señor y J.D. LLARS, S.L., y condenamos a esta última a pagar al señor Claudio la cantidad de ciento cuarenta y cuatro mil novecientos ochenta y ocho con cincuenta y ocho euros, más el interés legal desde la presentación de la demanda, sin especial pronunciamiento respecto a las costas de ninguna de las dos instancias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.