Sentencia Civil Nº 343/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 763/2007 de 02 de Junio de 2008

Encabezamiento

Audiència Provincial

de Barcelona

Secció 11a

Rotlle núm. 763/2007

Jutjat de Primera Instància i Instrucció núm. 4

de Cerdanyola del Vallès

Actuacions de procediment ordinari núm. 523/2005

Sentència Núm. 343

Il·lms. Srs.

Josep Mª Bachs i Estany

Francisco Herrando Millán

José Antonio Ballester Llopis

Barcelona, 2 de juny de 2008.

La Secció Onzena de l' Audiència Provincial de Barcelona ha vist les actuacions de recurs d' apel·lació núm. 763/2007,

interposat per la procuradora Sra. Pijoan i Badia, en representació del Sr. Federico , part demandada en

aquesta litis, contra la sentència dictada el 5 d'abril de 2007 pel Jutjat de Primera Instància i Instrucció núm. 4 de Cerdanyola del Vallès a les actuacions de procediment ordinari núm. 523/2005, i ha pronunciat la següent Sentència.

Antecedentes

Primer. La part dispositiva de la Sentència apel·lada és la següent: "FALLO.- Estimando parcialmente la demanda deducida por "Telecom Consulting TC" SL contra D. Federico, debo condenar y condeno al demandado al pago a la entidad actora de la cantidad de 9.064,41 euros (nueve mil sesenta y cuatro euros con cuarenta y un céntimos), más los intereses legales de la cantidad indicada desde la fecha de la presentación de la demanda. No ha lugar a efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a costas".

Segon. La part demandada ha interposat recurs d' apel·lació contra l' anterior Sentència, que ha estat admès, s'han tramès les actuacions a aquesta Audiència, i, seguits els demés tràmits processals, amb la compareixença de la part recurrent, a través de la procuradora Sra. Pijoan i Badia, i de l'oponent, a través de la procuradora Sra. Jorba i Pàmies, es va assenyalar per a deliberació, votació i decisió del recurs l' audiència del dia 28 de maig d'enguany, el que va tenir lloc a l' hora prevista.

Ha estat vist, i ha sigut ponent el Magistrat Sr. Josep Mª Bachs i Estany, President de la Secció.

Fundamentos

Primer. La part recorre la sentència d'instància (f. 369 i f. 375 i ss.) pels següents motius: 1er) la sentència no examina incidències ni distingeix motius, i dóna per vàlida la versió d'impagament i la situació de línia inactiva, i aplica erròniament l' art. 17 de la Llei de contracte d'agència en el sentit de que qualsevol incidència determina inexecució del contracte, quan el cert és que mesos després de la conclusió del contracte -en alguns casos sis mesos- els clients/contractes apareixen acceptats i mantinguts per Telecom i Amena; 2on) les

pretensions de l'actora es basen en dos contractes d'agència, de 6-9-2002 i el d'1-1-2003, reconeguts a l'acte de judici per ambdues parts, que tenen en comú la clàusula 2a on s'estableix que "l'agent no assumirà el risc i ventura de les operacions, per bé que vetllarà per informar de la solvència dels clients amb els qui tanqui operacions de venda", mentre que difereixen quant als motius de retroacció (devolució) de les comissions per part de l'agent: el de 2002 estableix com a causes (clàusula 19a) l'alta fraudulenta, l'alta amb incidències per manca de dades, la baixa abans de quatre mesos, i l'impagament de factures (en aquest cas es perd la comissió percebuda pel consum, no diu res de la comissió percebuda per la venda); el de 2003 reprodueix les causes primera i segona i quant a la tercera afegeix el consum insuficient durant quatre mesos, suprimint la 4a; i estableix que ha de retornar l'agent les comissions quan l'operadora Amena les hi descompti a Telecom per qualsevol causa (clàusula 14a), de manera que les comissions consolidades pengen de l'establert a una relació aliena i desconeguda. La clàusula de morositat del contracte de 2002 és nul·la de ple dret perquè fa dependre els ingressos de l'agent, les comissions, de la sort del contracte, contravenint la clàusula 2a que diu que el contracte no és a risc i ventura, vulnerant expressament l' art. 19 LCA ; el de 2003 no contempla aquesta causa de penalització i no s'hauria d'acceptar que ressorgís per remissió a qualsevol causa aliena a la conducta de l'agent; es va demanar la nul·litat d'aquesta clàusula 14a i el Jutjat no s'ha pronunciat amb claredat; s'entén que ho és perquè ni tan sols s'ha demostrat que existeixi en la relació Amena-Telecom, ni el seu import; subsidiàriament, si s'entengués que és existent i vàlida a la relació Amena-Telecom, entén que també seria nul·la atès el que s'estableix a l' art. 19 LCA ; màxim perquè el contracte d'1-1-2003 no estableix per escrit les comissions de l'agent, només incorpora un pla de vendes; per tant, s'han descomptat a l'agent indegudament comissions per un total de 2.097 euros, de 19 operacions, 11 de l'any 2002 i 8 del 2003; 3er) el Jutjat reconeix 7 casos de línies inactives en els que Telecom ha detraigut en excés, però s'equivoca en la suma; no són 313 euros sinó 353; que, incrementat en un 20% conforme al criteri d'instància, són 423,60 euros; 4rt) del "certificat" resulta que Amena ha repercutit sobre Tlecom com a línia "inactiva" i aquesta ha retrocedit comissions sobre l'agent en quantia 397 euros malgrat que es tracta d'altes que es mantenen més de sis mesos i no es pot entendre línia

inactiva; 5è) si a les sumes establertes a les al·legacions anteriors hi sumem els tres casos acceptats pacíficament pel Jutjat com retrocessions indegudes (perquè Telecom retrocedeix sense ser prèviament retrocedit) per 703 euros, tenim que en total ha retrocedit indegudament un mínim de 3.620,60 euros; 6è) en els demés casos de comissions retrotretes, l'empresari no ha provat que les línies telefòniques no s'hagin executat per causes alienes a la seva voluntat segons l' art. 17 LCA ; solament amb l'esforç de demanar d'Amena els consums de les línies qualificades d'inactives, hauria pogut provar en el seu cas un veritable consum zero; 7è) en el pitjor dels casos només s'hauria de condemnar el demandat per la quantitat que resulti de deduir del principal la quantitat de 3.620,60 euros. Postula la revocació, la desestimació de la demanda o la condemna a 6.694,99 euros més interessos des de sentència ferma.

La part actora s'oposa (f. 385 i ss.) pels següents motius: 1er) la sentència és clara i contundent; el recurs poc o res aporta de nou al cas; efectivament són dos els contractes d'agència, de 6-9-2002 i 1-1-2003, el segon fou el resultat d'un major compromís quant a objectius; vendre productes Amena i Jazztel; rebia el demandat percentatges dels percentatges rebuts per aquesta part d'altres operadores de telefonia esmentades; és una relació a tres bandes; la clàusula 13 diu clarament que es meriten només si Telecom les merita d'Amena i Jazztel; aquesta modalitat és lògica en aquest mercat; si l'operadora retira la comissió a Telecom, aquesta la retira de l'agent, per qualsevol de les causes que constin als contractes que lliguen Telecom amb l'operadora (clàusula 14a); la clàusula és clara, habitual al sector i coneguda; a la demanda consta una relació de les retroaccions que es van produir per altes amb incidències per damunt de la mitjana; el demandat simplement es va limitar a negar els fets i a demanar la nul·litat de la clàusula 14a; no es basa en cap argument d'abús i no es va reconvenir; Amena/Orange finalment va autentificar les llistes de retroaccions fetes a Telecom amb la qual cosa els llistats de la demanda quedaven verificats quant a la seva autenticitat; els contractes aportats han demostrat que les retroaccions figuren en clàusules que estaven clarament especificades i pactades; excepte tres clients respecte dels quals Amena nega la retroacció -i que ha estat la base per a que el Jutjat redueixi en un 10% la pretensió actora-, en base a quina dada es pretén fonamentar la nul·litat de totes; això sí a l'alçada es reconeix quant menys un deute de 3.203

euros, cosa que no es reconeixia abans; a més, al seu interrogatori, el demandat va reconèixer la procedència contractual de les retroaccions; 2on) anàlisi de la sentència: al FJ 3er entén que el demandat ha reconegut els contractes, els ha acceptat; als dos hi havia pacte de retroacció; al FJ 4rt s'entén admesa la clàusula 19a, per tant s'han d'admetre les retroaccions com a concepte; al FJ 6è s'analitza el doc. 10 i llevat dels tres casos no autenticats per Amena -703 euros- s'accepten les retroaccions fetes; i altres 7 casos en que hi ha excés de retroacció -375,60 euros-; no es comparteix la rebaixa però no es recorre; 3er) anàlisi del recurs: res de nou aporta; el que l'agent no assumeixi el risc i ventura de l'operació no vol pas dir que no siguin vàlides les clàusules de retroacció, reconegudes al judici; reconeix fins i tot deure 6.694,99 euros, quan a primera instància no reconeixia cap deute, mentre que a conclusions es va reconèixer deure 3.203 euros; el recurs no té cap fonament. Postula la confirmació amb costes.

Segon. L'anàlisi de l'actuat revela acreditats els següents antecedents i fets:

a) Dos contractes successius d'agència han lligat les parts, el de 6-9-2002 (f. 11 i ss.) i el de 1-1-2003, el segon per acord d'assolir majors objectius; en realitat, l'actora telecom Consulting TC SL és solament distribuïdora d'Amena (a comissió sobre vendes, pel que s'ha reconegut a judici) i Jazztel i el demandat és solament agent de l'actor, i no consta que estiguem davant d'una subagència coneguda i consentida per les dues operadores telefòniques.

b) En el present litigi l'actor pretén repercutir en el demandat l'import de les comissions retirades per Amena i Jazztel en funció de l'establert al contracte amb l'actor (retroaccions), per valor de 10.315,59 euros, en funció de les clàusules i annex dels contractes esmentats: el contracte de 6-9-2002 preveu (clàusula 19a) reduir la comissió en un 100% per alta fraudulenta (simulada), o baixa prematura (abans de 4 mesos) del nou client, en un 50% per alta amb incidències (manca de dades) i quant a la comissió de consum, preveu que només es cobra si les factures estan al corrent de pagament, deduint-se els impagats de les comissions; a l'annex al que remet la clàusula 13a en matèria de comissions, s'afegeix un 50% de retroacció per baixa del nou client entre 4 i 8 mesos i d'un 20% si la baixa és entre 8 i 12 mesos, respecte d'Amena Empresas; al contracte d'1-1-2003 la clàusula 19a

limita la reducció del 100% de la comissió per baixa prematura de 4 mesos a Jazztel i a la situació de no consum durant aquests 4 mesos des de l'activació. I amplia el supòsit, per a 6 mesos, als contractes amb Amena; la clàusula 14a deixa clar que en tot cas les comissions establertes a l'annex o pla de vendes (que no conté cap supòsit de retroacció) només es meritaran des del moment que Telecom cobri de l'operador i que s'aplicarà retrocessió de les comissions cobrades per l'agent si a l'ensemns es retrotrauen a Telecom les comissions percebudes de l'operador per qualsevol de les clàusules que aquest estableixi (al seu contracte amb Telecom, que aquí no consta, ni consta conegui el demandat).

c) Consta reclamació extrajudicial de 9.738 euros per burofax de 2-7-2004 (f. 62-64) on es diu que la relació comercial es va trencar el febrer de 2003, per bé que les factures arriben a 18-5-2003 (f. 33-61)

d) En contestar la demanda el demandat reconeix haver signat dos contractes, impugna els exemplars presentats per l'actora - tot i estar signats per ell- per mancar la signatura de l'actora, i perquè el primer no contenia retroaccions (i en base a això nega les aplicades als docs. 3 i 4) i perquè les condicions econòmiques acompanyades com a pròpies del primer pertanyen en realitat al segon; accepta les retroaccions dels docs. 5, 6 i 7 amb matisos (error de 100 euros al 5, de 126 euros al doc. 7) i impugna els quadres de deduccions docs. 9 i 10 per errors múltiples i per no estar signats; sense més explicacions; diu que no disposa de l'exemplar corresponent dels contractes i qüestiona la legalitat del pacte contingut a la clàusula 14a del contracte de 1-1-2003, sense major fonamentació.

e) A l'audiència prèvia la part demandada impugna els documents 1,5,6,7,9,10 i 11 i es reitera que s'aportin els quadres de comissions de cada contracte, i el contracte entre Telecom i Amena; al que l'actora respon que ja s'han aportat amb els contractes, a la demanda, i considera absurd aportar el contracte amb Amena (no es demana el celebrat amb Jazztel) perquè no aclarirà res, reiterant que ja s'ha aportat el llistat de les retroaccions practicades a Telecom per Amena.

f) De les factures obrants a l'actuat, la núm. 3 de 23-12-2002 (doc. 3 actora al f. 33-35) no es dedueix que contingui cap descompte pels conceptes de retroacció presents al clausulat dels contractes; el mateix succeeix quant a la factura núm. 5 de 23-1-2003 (doc. 4 de l'actora al f. 37-39); la factura núm. 7 de data 25-2-2003 (doc. 5 de l'actora als f. 41-43) ja conté unes deduccions fetes

per Amena de 962,76 euros, que venen signades pel demandat; la factura núm. 9 de data 25-3-2003 (doc. 6 de l'actora, al f. 45- 47) conté deduccions fetes per Amena de 538,28 euros i no ve signat pel demandat; la factura núm. 11 de data 25-4-2003 (doc. 7 de l'actora, f. 49-51) conté una retenció de 697,25 euros per possibles incidències, que no ve signada pel demandat ni s'ajusta a cap previsió del clausulat dels contractes; l'actora sosté que això és així perquè no es van poder fer més deduccions ja que la relació va cessar.

g) Al judici celebrat el 22-6-2006 (f. 250 i ss. i DVD) declara en interrogatori el demandat Sr. Federico (min. 0'55 i ss. DVD), que manifesta que va treballar per l'actora, reconeix els contractes i com a raó del segon confirma que fou per majors comissions i objectius; a la vista dels documents 1 i 2 (contractes) reconeix la seva signatura; va demandar l'actora per resolució del segon contracte; no recorda la suma reclamada; es va desestimar en instància i a segona instància Telecom li ha hagut de pagar més de 15.000 euros; reconeix el sistema de facturació i l'existència de clàusules de retroacció en un dels contractes; en el segon; diu que el primer no diu res, però a la vista de la 19a reconeix haver-la signat; la retenció del doc. 7 la va haver d'acceptar per força; no ha deixat de cobrar cap de les factures que va fer a Telecom; accepta com a reals i vàlides i cobrades totes les factures 3 a 7 de les actuacions; els contractes els va redactar l'empresa; va signar tots els fulls; els que consten a l'actuat no tenen tots els fulls signats; al segon contracte cobrava més però li feien retroaccions; l'annex del contracte núm. 1 és en realitat d'aquest primer contracte (per tant hi havien retroaccions des del primer moment); el pla de vendes del segon contracte, signat, és un compromís d'objectius a partir d'1-1-2003; són els objectius a assolir; no estan aquí especificades les comissions; no sabia l'import de la comissió per cada operació; facturava a l'empresa i aquesta ho aprovava; informàticament li ensenyaven les baixes i les retroaccions fetes per l'operadora per justificar les retrocessions; no sap si són correctes les retrocessions del doc. 9; declara en interrogatori el legal representant de l'actora, Sr. Badia Morera (min. 22'04 i ss. DVD) que manifesta que l'exemplar del contracte 1 té la seva signatura al final i el núm. 2 a cada full; sap que hi han hagut dos contractes successius; les retrocessions han existit sempre, i és la pràctica habitual al sector; i ho sabia el demandat perquè abans havia treballat a altres plataformes; tota la informació que tenen l'han tret de la

pàgina d'Amena, a través de la qual es veuen obligats a treballar; han aportat tot el que tenen; a la vista del doc. 9 diu que línia inactiva és alta sense ús o per sota de mínims durant el període mínim; en molts casos no es paga ni la quota mínima; ús fraudulent; sempre es retrotrau a la distribuïdora; són distribuïdors d'Amena i les condicions de les comissions que perceben pugen o baixen amb el temps, depenent de la política comercial d'Amena; els paguen per alta bona, no per paper d'alta; hi ha retrocessió si això falla; la facturació està pendent dels avatars posteriors; es paga a uns 40 dies vista i després estudien sis mesos les dades de tràfec del client i si no es compleixen els paràmetres, comencen a arribar les retrocessions; fins passats sis mesos no hi ha forma de saber si el contracte serà ferm; en la tasca del Sr. Federico hi hagué en un moment un 80% d'incidències; Amena els va arribar a imposar un test de qualitat per no retirar-los-hi la distribució i els clients van explicar que no se'ls havia donat bé ni tota la informació precisa; el contracte segon es va fer perquè el comercial volia un rappel encobert; les "dades de partida" que consten a l'annex serveixen per calcular la comissió per operació; no hi ha comercial que no sàpiga quina comissió cobra per operació; tot això els ha perjudicat molt; declara el testimoni Sr. Clemente (min. 50'34 i ss. DVD), cap de vendes de l'actora, que coneix l'existència dels dos contractes, encara que no hi va intervenir en la redacció ni subscripció; això ho duia l'administrador Sr. Badia; explica que les comissions es paguen sobre els contractes signats, a mes vençut i dia 10, perquè l'operador ha de validar-ho; paguen a 40 dies més; de contractes captats el setembre es paguen comissions el novembre; no és el normal però les altes fraudulentes o amb incidències no és gran, però en aquest cas concret ha generat un problema molt gran, ja que moltes han estat fraudulentes; per consum per sota de 3 euros al mes; i estem parlant d'empresaris; també quan no es paga des de la primera factura; i Amena entén que la venda no ha estat ben feta; fraudulent vol dir alta frustrada per mal ús del servei; les comissions d'Amena a Telecom pugen i baixen a mesura que avança l'any perquè cada mes hi ha estratègies comercials diferents; les "dades de partida" de l'annex del contracte serveix per calcular la comissió per alta; l'operador els comunica l'alta frustrada o fraudulenta al cap de sis mesos, entre el setè i novè mes; explica detalladament les comissions mínimes segons les "dades de partida" des de gener de 2003.

h) Els llistats de deduccions suposadament fetes per Amena a Telecom en que es basa el de deduccions al demandat (docs. 9 i 10 als f. 55 i ss.) no tenen en si mateixos cap prova d'autenticitat, per bé que per certificació, admesa com a diligència final, Orange (abans Amena) finalment (f. 326 i ss.) diu que són correctes, i explica que per línia inactiva i sense consum on figura 0 en realitat es deduïen els 280 euros que es pagaven per cada nova alta (contrasteu-ho amb les respostes anteriors d'Amena i Orange als f. 268 i 311 i amb la comptabilitat dels f. 327 i ss.); en conclusions sobre el resultat de dita prova, la part demandada (f. 344 i ss.) detecta solament tres discordances entre el deduït per Amena i el deduït de les seves comissions per Telecom: 703 euros que no ha retrotret Amena, 2.097 euros retrotrets per morositat dels clients que entén no li és repercutible i 403 euros per línia inactiva quan ha estat d'alta més de sis mesos, en contra de la clàusula 19a.

Tercer. La sentència d'instància, de data 5-4-2007 (f. 360 i ss.), estima la demanda en part.

Entén que les retroaccions són vàlides en tant que pactades (clàusula 19a i art. 1255 CC ), fins i tot les que efectua Telecom tenen cabuda als contractes base d'aquesta relació d'agència entre les parts.

Detecta la sentència tres discordances: 703 euros deduïts per Telecom sense que prèviament els deduís Amena; un excés de repercussió sobre el retrotret per Amena, d'import total 313 euros; i entén que en un 20% de la resta, el repercutit a l'agent demandat no és vàlid, el que suposa altres 375,60 euros, extrems tots tres admesos en alçada per l'actora.

Sense costes.

Examinarem els motius del recurs amb l'adequada separació i per l'ordre més adient.

El segon motiu entén que concorre una pretesa nul·litat de la clàusula que imposa deduccions fetes per l'operadora a la distribuïdora.

No es pot compartir el motiu, tota vegada que amb ple encert està reconegut que les clàusules han estat conegudes i signades per l'agent en contractar i de la documentació d'Amena comparada amb les deduccions fetes per Telecom a l'agent demandat no es produeixen deduccions per causes distintes a les previstes als contractes successius que vinculen les parts.

Per tant, no es pot admetre el pretès descompte dels 2.097 euros que defensava la demandada en fase de conclusions a primera instància i ara al recurs.

Quart. El tercer motiu denuncia un error de compte per part de la sentència a l'hora de computar les diferències entre el descomptat per Amena i per Telecom respecte d'un grup d'abonats. Repassats de bell nou els apunts dels docs. 9 (f. 61) i dels f. 327 i ss. relatius a Antonia, Marta, Camila, Olga, Alvaro, Edurne i Benaissa Ayssaqui SL, és de veure que Telecom dedueix al demandat respectivament 125, 250, 125, 85, 125,125 i 91 euros, mentre que Amena li descomptava a Telecom respectivament també 110, 160, 0 (no apareix), 80, 80, 80 i 63 euros. La diferència certament és de 353 euros. Que com totes les partides, d'acord amb d'una decisió d'instància pacífica en alçada, s'ha d'incrementar en un 20% (423,6 euros).

Cinquè. El primer i el quart motiu denuncien que hi ha línies a les quals s'aplica una reducció per baixa prematura i manca de consum que no és aplicable en base a la clàusula 19a del contracte d'1-1-2003 i annex del contracte de 6-9-2002 perquè han durat més de sis mesos. Es refereix en concret a Ripofincas SL (dues línies) mantingudes entre 27-11-2002 i 23-11-2003, a Olga, línia mantinguda entre 15-1-2003 i 30-10-2003 i a Marí Juana, línia mantinguda entre 21-2-2003 i 25- 8-2003, per les que se li han practicat deduccions indegudes de 403 euros. El reexamen dels f. 61 i 327 i ss. determinen que s'hagi d'acollir el motiu.

L'examen de la prova de bell nou en aquesta alçada no permet altres deduccions.

Tot el que determina que s'hagi d'acollir en part el recurs i minvar la condemna del demandat en la suma de

826,6 euros fins a 8.238,25 euros.

Sisè. La prosperitat parcial del recurs determina la no imposició de costes de l'alçada 8art. 398 LEC) i no modifica el pronunciament de costes de primera instància ( art. 394 LEC ).

Fallo

Estimem en part el recurs d' apel·lació interposat per la procuradora Sra. Pijoan i Badia, en nom i representació de la part demandada, contra la Sentència dictada a data 5 d'abril de 2007 pel Jutjat de Primera Instància i Instrucció núm. 4 de Cerdanyola del Vallès a les actuacions del procediment ordinari núm. 523/2005 (Rotlle núm. 763/2007) que revoquem en part. En conseqüència, estimem en part la demanda i condemnem el demandat a abonar a l'actor la suma de 8.238,25 euros, més interessos de dita suma legals des de la demanda, sense imposició de costes de cap de les dues instàncies.

I, un cop ferma aquesta sentència, siguin retornades les actuacions originals al jutjat de la seva procedència, amb testimoniatge de la mateixa per al seu compliment.

Així, per aquesta Sentència, jutjant definitivament, ho pronunciem, manem i signem.

PUBLICACIÓ.- Barcelona, quatre de juny de dos mil vuit; un cop ha estat signada per tots els Magistrats que l' han dictat, es dóna a l' anterior sentència la publicitat ordenada per la Constitució i les lleis. EN DONO FE.