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09/02/2023
Sentencia Civil Nº 296/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 709/2007 de 02 de Junio de 2008
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Orden: Civil
Fecha: 02 de Junio de 2008
Tribunal: AP Barcelona
Ponente: MATEO MARCO, AMELIA
Nº de sentencia: 296/2008
Núm. Cendoj: 08019370172008100201
Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Decimoséptima
ROLLO Nº 709/2007
PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 48/2006
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 6 MANRESA
S E N T E N C I A Nº 296/2008
Ilmos. Sres.
Dª. AMELIA MATEO MARCO
Dª. MARIA DOLORS MONTOLIO SERRA
Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER
En la ciudad de Barcelona, a dos de junio de dos mil ocho.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de
Procedimiento ordinario, número 48/2006 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 6 Manresa, a instancia de D/Dª. Lázaro , contra FINQUES MOIÀ SL; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación
interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 23 de febrero de 2007, por el/la Juez del
expresado Juzgado.
Antecedentes
PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando esencialmente la demanda de juicio ordinario interpuesta por Don Lázaro contra Finqués Moià SL acuerdo la resolución del contrato, suscrito entre los litigantes el 30 de octubre de 2003 y condeno a la demandada a devolver a la cantidad de l9.226,38 E entregada por el actor a cuenta del precio.
Las costas serán abonadas por Don Lázaro.
Acuerdo el levantamiento de la anotación preventiva de demanda acordada en este procedimiento, en pieza aparte de medidas cautelares (procedimiento 73/2006) que recaía sobre la finca objeto del contrato de 30 de octubre de 2003.".
SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 9 de mayo de 2008.
CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. AMELIA MATEO MARCO.
Fundamentos
Se rechazan los de la sentencia apelada.
PRIMERO.- El actor, que suscribió con los demandados un contrato denominado de "arras", para la compra de una vivienda unifamiliar en construcción de una Promoción de cinco casas que estaba ejecutando la demandada en la localidad de Moià, interpuso demanda contra aquélla en solicitud de que se le condenase a cumplir con las obligaciones derivadas del mismo, finalizando las obras de la vivienda y entregando ésta, y en el caso de que la entrega no fuera posible, se le condenase a devolver duplicada la cantidad entregada en concepto de arras, que calificaba de penales, más una indemnización consistente en la diferencia entre el precio de la compraventa y el precio de mercado de una casa de similares características en la zona.
La demandada se opuso argumentando que el cumplimiento de su obligación había devenido imposible por causas sobrevenidas e imprevistas, que no le eran imputables y se allanó a resolución del contrato con devolución de la cantidad entregada que consignó a favor del actor, como ya lo había hecho extrajudicialmente a través de Notario.
La sentencia de primera instancia, acogiendo la tesis de la demandada, consideró que la obligación de esta parte había resultado imposible por causa sobrevenida, consideró procedente la resolución del contrato que interesaba y le condenó a devolver la cantidad entregada, imponiendo las costas al actor.
Contra dicha sentencia se alza el demandante para que se estime totalmente su demanda.
SEGUNDO.- La causa sobrevenida que ha motivado la presente litis es la suspensión de la licencia de obras otorgada a la demandada por el Ayuntamiento de Moià para la construcción de las cinco casas, la cual se había concedido con anterioridad a la suscripción del contrato del actor.
La licencia de obras 111/2003, en virtud de la cual se inició la construcción de las cinco casas se concedió a la demandada por Decreto de la Alcaldía de 5 de agosto de 2003 , ratificada por el Consistorio en su sesión de 1 de septiembre de 2003 y por el Informe de la Comisión de Obras y Servicios del Ayuntamiento de 17 de septiembre de 2003.
El contrato del actor se suscribió en fecha 30 de octubre de 2003 y en fecha 2 de abril de 2004 la demandada otorgó escritura pública de Declaración de Obra Nueva en Construcción, que quedó inscrita en el Registro de la Propiedad el día 8 de junio de 2004.
Con posterioridad, el 8 de julio de 2004, tuvo entrada en el Departamento de Política Territorial y Obras Públicas el expediente de Modificación del Plan General de Ordenación del Sector VI La Pineda de Moià, que afectaba a las casas y se dictó una orden por la Dirección General de Urbanismo contra la validez de la licencia que dio lugar al Decreto de la Alcaldía de 27 de septiembre de 2004 iniciando el expediente de revisión de oficio de la repetida licencia así como la suspensión de las obras, lo que fue notificado a la demandada por el Ayuntamiento en 5 de noviembre de 2004. Después de determinados trámites, con fecha 21 de diciembre de 2005 el Pleno de la Corporación Municipal del Ayuntamiento declaró lesivo el Decreto por el que se otorgó la licencia de obras y acordó instar la anulación del repetido Decreto ante el TSJC.
El motivo de la paralización de las obras, que estaban por lo demás en su fase final, según es de ver en las fotografías aportadas a los autos, obedece a que la licencia concedida a la demandada no se ajustaba al planeamiento urbanístico, pues previamente debían tramitarse los expedientes administrativos tendentes a la aprobación de la Modificación Puntual del Plan General de Ordenación Urbana relativo al Sector VI La Pineda de Moià, así como la aprobación del Plan Parcial del Sector VI La Pineda de Moià, cuya inexistencia determinó la Resolución de la Comisión de Urbanismo de Barcelona, de 24 de julio de 2004.
TERCERO.- El demandante fundamenta su pretensión tanto en que no existe imposibilidad absoluta de cumplir para la actora, como sería necesario para que resultara de aplicación el art. 1.184 CC , como en que no puede excusarse en una situación sobrevenida porque deviene de la ilegítima concesión de la licencia a su favor, que es una situación que no podía desconocer, amén de que obtuvo la licencia condicionada a lo que dispusiera un Plan Parcial, que entonces era inexistente.
En la resolución de la cuestión litigiosa, tal como aparece planteada, es preciso examinar, en primer lugar, si efectivamente la prestación de la demandada ha devenido imposible, que es lo que ella sostiene y acoge la sentencia apelada, y en el caso de que así sea, si existe culpa por su parte, porque sólo en caso de ausencia de culpa se produciría la extinción de la obligación con arreglo a los arts. 1.182 y ss. CC , mientras que en el caso de que hubiere concurrido culpa de la demandada, de modo que esa imposibilidad no provenga de un caso fortuito, por haber podido ser prevista por la misma, -lo que acontecería si, como sostiene el apelante, pudo conocer que la licencia que le había sido concedida era contraria al planeamiento-, quedaría obligada a indemnizar los daños y perjuicios causados, bien directamente, porque esta será la consecuencia de la imposibilidad no liberatoria, bien porque siendo tal consecuencia la prestación por equivalente pecuniario, la presencia de la culpa desencadenará a la vez, adicionalmente, la obligación de indemnizar, ex. art. 1.101 CC . Todo ello, abstracción hecha de la naturaleza que se atribuya a la cantidad entregada en concepto de arras, porque resulta claro que su calificación dentro de una u otra clase (confirmatorias, penitenciales o penales), afectará esencialmente a las consecuencias indemnizatorias para el caso de imposibilidad sin liberación de la demandada, y también aun en el caso de que no resultara imposible la prestación.
CUARTO.- El art. 1.184 CC establece: "También quedará liberado el deudor en las obligaciones de hacer cuando la prestación resultare legal o físicamente imposible".
En el contrato suscrito por las partes se establecía que la demandada haría entrega de la vivienda por todo el día 31 de diciembre de 2004, y resuelta claro que ni a esa fecha, ni aun en este momento, la demandada está en disposición de cumplir con su obligación, debido a la suspensión de las obras acordada administrativamente, es decir el cumplimiento resulta en la actualidad legalmente imposible. Ahora bien, en el contrato de autos la fecha no se estableció como término esencial, de modo que transcurrida la misma quedara frustrado el interés del comprador. De hecho, la primera pretensión del demandante es la de que se condene a la actora a cumplir con las obligaciones derivadas del contrato, acabando las obras y entregándole la casa tan pronto queden subsanados los impedimentos urbanísticos. Y, no consta que el impedimento legal, que ciertamente existe en la actualidad, sea definitivo y no pueda superarse en un futuro. La actuación de la propia demandante ha ido siempre en ese sentido, de no considerar la situación como irreversible, y con las pruebas que han venido a los autos tampoco queda descartada la posibilidad de que finalmente puedan legalizarse las casas.
En el sentido señalado, la primera reacción de la demandada frente al actor después de la paralización de las obras no fue la de resolver el contrato por imposibilidad de cumplimiento, sino la de proponerle la asunción de una parte proporcional de los gastos que ese contratiempo podía ocasionarle, según es de ver en el documento enviado el 5 de febrero de 2005 (fol. 37), y sólo después de que el actor se negase a sus suscripción, resolvió el contrato aduciendo tal imposibilidad (fol. 39). Paralelamente, tampoco ha probado haber resuelto por tal motivo ninguno de los contratos firmados con los compradores de las otras cuatro casas. El representante legal de la demandada reconoció haber suscrito cuatro contratos de arras, y haber llegado a un acuerdo transaccional con el otro comprador con el que existía litigio, mientras que los otros dos compradores, que han declarado en la alzada como testigos, han manifestado que la Promotora siempre les ha dicho que el problema urbanístico se arreglaría y podría entregarles las casas.
Por otra parte, ha quedado probado que a instancia del Ayuntamiento de Moià se han llevado a cabo actuaciones administrativas tendentes a subsanar la situación, consistentes en la tramitación de sendos Expedientes, uno de Modificación Puntual del Plan Parcial General de Ordenación Urbana relativo Sector VI La Pineda de Moià y el otro, de aprobación del Plan Parcial de dicho Sector. Este último se encontraba suspendido a la espera, a su vez, de que se aprobase el primero, el cual, según certificación de 19 de diciembre de 2006, emitida durante la primera instancia, estaba suspendido en cuanto a tal aprobación a la espera de que se aportase un
La tramitación de tales expedientes ha seguido su curso, porque según certificación emitida por el Ayuntamiento de Moià el día 6 de este mismo mes de mayo de 2008, el Pleno de la Corporación aprobó la verificación del
Es decir, en este momento no puede hablarse de una imposibilidad definitiva de cumplir, sino que la misma es todavía sólo temporal, lo que impide la aplicación del art. 1184 CC .
CUARTO.- A pesar de lo anteriormente razonado, no puede sin embargo estimarse la pretensión de la demandante de que se condene a la demandada a cumplir el contrato, porque dicha demandada ya ha optado por apartarse del mismo. Así se lo hizo saber a aquél en la carta remitida el día 21 de abril de 2005 y lo ha reiterado, con su oposición en este procedimiento, y el propio contrato le ofrecía tal posibilidad, aunque sea con consecuencias distintas de las que pretende. Ello es así por cuanto las arras pactadas fueron arras penitenciales, y no penales, como sostiene la apelante, lo que habrá de llevar a estimar parcialmente la pretensión subsidiaria de esta última.
En relación con este tema de la naturaleza de las arras pactadas, debe tenerse en cuenta que doctrina y Jurisprudencia han admitido en nuestro Derecho la existencia de tres diferentes clases de arras: confirmatorias, penales y penitenciales. Las primeras son prueba de la perfección del contrato porque se ha convenido el precio, su entrega es a cuenta de éste, y no autorizan a desistir, en caso de imcumplimiento, su existencia nada perjuzga sobre la cuantía de la indemnización, ni sobre la acción resolutoria ex. art. 1.124 CC , ni sobre la posibilidad de exigir el cumplimiento forzoso. Las penales cumplen la función de aseguramiento del contrato mediante la amenaza que representa para el incumplidor su pérdida, si se niega a cumplir: suponen una indemnización de daños y perjuicios, pero no impiden la exigibilidad de la obligación, ni, en el marco de ésta, el cumplimiento forzoso en forma específica, si ello es posible (STS 7-7-78 ). La jurisprudencia ha señalado la equivalente función de estas arras con la cláusula penal (SSTS 15-6-45, 5-7-56 ). Por último, las penitenciales son aquéllas que autorizan a desligarse lícitamente del cumplimiento del contrato a cualquiera de las dos partes perdiéndolas el "tradens", si es el que se arrepiente, o restituyéndolas el accipiens, si fue él el que desistió del cumplimiento.
Pues bien, en el contrato de autos, la cantidad entregada tenía la condición de arras penitenciales, según se infiere claramente del contenido de la cláusula sexta en la que se preveía: "en caso de incumplimiento se atenderá a lo previsto en la ley y en el art. 1454 CC , de forma que cualquiera de las partes podrá desistir del compromiso, aviniéndose la parte vendedora -a devolver, debe entenderse- igual cantidad al doble de las arras. Y la parte compradora la pérdida de la misma".
La redacción de la cláusula en cuestión no es muy afortunada, pero de lo que no ofrece ninguna duda es del alcance que las partes quisieron dar al pacto, que no es otro que el de constituir arras penitenciales, con los efectos señalados en el art. 1454 CC , al que expresamente se alude, y que incluso se transcriben.
El precepto referido establece que "si hubiesen mediado arras o señal en el contrato de compra y venta, podrá rescindirse el contrato allanándose el comprador a perderlas, o el vendedor a devolverlas duplicadas".
La mejor doctrina ha señalado que el ejercicio de la facultad reconocido en el art. 1454 CC no debería calificarse técnicamente de "rescisión", pese a la letra del precepto, sino más de bien de facultad de desistimiento. La pérdida de las arras o la devolución de lo recibido con otro tanto no representan pues más que el precio de un lícito arrepentimiento.
Por ello, y dado que la demandada ha manifestado su voluntad de desistir del contrato, aunque lo haya camuflado de una inexistente, por el momento, imposibilidad sobrevenida, vendrá obligada a devolver por duplicado la cantidad entregada por el actor, es decir, la de 38.452,76 euros, debiendo en consecuencia estimarse parcialmente el recurso interpuesto.
QUINTO.- No procede hacer pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia (art. 394.1 LEC ), ni tampoco sobre las de la alzada (art. 398.2 LEC ).
Fallo
Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por DON Lázaro, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Manresa en los autos de que este rollo dimana, revocamos dicha resolución y estimando parcialmente la demanda formulada por aquél contra FINQUES MOIA, S.L., condenamos a esta última a pagar al actor la cantidad de 38.452, 76 euros, más los intereses establecidos en el art. 576 LEC, a contar desde la fecha de la sentencia de primera instancia en cuanto a la cantidad reconocida en la misma, y de la presente en cuanto al resto. Todo ello, sin hacer pronunciamiento sobre las costas de ninguna de las dos instancias.
Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.