Sentencia Civil Nº 433/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 964/2007 de 02 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEXTA

ROLLO Nº 964-2007-A

INCIDENTE IMPUGNACIÓN COSTAS POR INDEBIDAS EN EJECUCIÓN DE TITULOS JUDICIALES Nº 43-2007-D

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE GAVA

S E N T E N C I A N ú m. 433/2008

Ilmos. Sres.

D. AGUSTIN FERRER BARRIENDOS

D. JORDI SEGUÍ PUNTAS

D. JOSE LUIS VALDIVIESO POLAINO

En la ciudad de Barcelona, a dos de septiembre de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, el presente Incidente de Impugnación de Costas por Indebidas en Ejecución de Titulos Judiciales nº 43-2007, (dimanante de los autos de Juicio Verbal nº 258/2006-D) seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Gava, a instancia de Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A., representada en esta alzada por el Procurador D. Antonio de Anzizu Furest, contra Budesa S.A., representada por la Procuradora Doña Olanda López Graña; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en dicho incidente el día 20 de septiembre de 2007, por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Desestimar la impugnación deducida por el Procurador Encarnación Pérez Nofuentes en representación de la sociedad mercantil Budesa, S.A. contra la tasación de costas practicada por el Señor secretario de este Juzgado en fecha 26 de marzo de 2007 todo ello con expresa condena en cuanto a las costas derivadas del presente incidente impugnatorio al impugnante.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte Budesa, S.A., mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso mediante su escrito motivado; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 16 de julio de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. AGUSTIN FERRER BARRIENDOS.

Fundamentos

PRIMERO.- Despachada la ejecución de la sentencia de 29 de septiembre de 2006 por auto de fecha 17 de enero de 2007 , se procedió a instancia de la parte ejecutante a la liquidación de intereses y tasación de costas. Con ocasión de éstas, la parte ejecutada presenta dos escritos en paralelo: Mediante el primero de ellos insta nulidad de actuaciones por el hecho de que la sentencia de cuya ejecución se trata se notificó personalmente al ejecutado en lugar de hacerse a la procuradora; mediante el segundo de ellos impugnaba parcialmente la tasación de costas por indebidas, aspecto éste que ya se resolvió en auto de 25 de abril de 2007 previo allanamiento del ejecutante a la cantidad propuesta por el ejecutado.

La sentencia ahora recurrida, resultado de un cierto embrollo procesal, acaba decidiendo desestimar la impugnación contra la tasación de costas y es objeto de recurso por la parte ejecutada.

SEGUNDO.- Revisadas las actuaciones practicadas se observa que lo que se trataba de resolver ya no era una tasación de costas aprobada y pagada, sino una nulidad de actuaciones pedida expresamente en escrito fechado -también- a 16 de abril de 2007 en el que se pide retrotraer las actuaciones al momento de notificación de la sentencia cuya ejecución se trata y cuyo efecto material sería el de evitar que el demandado tuviera que pagar costas de una ejecución -no las de la fase declarativa- que se dice despachada innecesariamente.

Creemos que efectivamente no procede acoger la petición de nulidad de actuaciones: En primer lugar porque estamos hablando de una sentencia de 29 de septiembre de 2006 que se notificó a la sociedad demandada. Ciertamente, la notificación se entendió con el propio demandado en lugar de hacerse con procurador que hubiera sido lo propio conforme a lo que previene el art. 153 de la Ley de enjuiciamiento civil, pero ese defecto procesal no consideramos implique indefensión; particularmente cuando estamos hablando de una sentencia en allanamiento que no se recurrió ni pretendió recurrir. Sólo se alega que si la representación procesal hubiera tenido conocimiento de la sentencia, se habría pagado antes haciendo innecesaria la ejecución con nuevas costas. Tal alegación no resulta en absoluto verosímil porque un allanamiento suele ir seguido de inmediato de sentencia en el sentido aceptado como ocurrió en el presente caso, por lo que no es imaginable que la dirección jurídica siguiera ignorando en enero del año siguiente la existencia de la sentencia notificada en 17 de octubre anterior al cliente.

Materialmente, cabría pensar en buena fe que un allanamiento a una demanda lo propio es que vaya acompañado del pago de la cantidad que se demandaba y reconoce deber. En este caso no fue así, lo que más bien es indicativo de que los reconocimientos formales del demandado no se corresponden con la voluntad o posibilidad de pago efectivo y esto tiene trascendencia cuando se está argumentando que habrían pagado de haber sabido que había sentencia. Lo cierto es que la demandada sabía que había sentencia y no pagó hasta después de despachada ejecución.

No considerando exista verdadera indefensión, que es en realidad lo que justificaría la nulidad de actuaciones que se pide conforme dispone el art. 225.3 de la ley de enjuiciamiento civil, no procede acordar la nulidad de actuaciones, aunque se admita que en aquella notificación existe un defecto procesal.

Por otro lado, el art. 228 del mismo texto legal establece en su párrafo primero que tal nulidad se debe hacer valer a través de los cauces de los recursos propios, que en este caso debería haber sido la oposición al despacho de ejecución acordada en auto de 17 de enero de 2007 ; este auto no fue objeto de oposición sino que, al contrario, dio lugar a la consignación de las cantidades objeto del despacho de ejecución en 5 de febrero siguiente, comunicada al Juzgado por la procuradora de la sociedad ejecutada.

Finalmente, el propio art. 228 impide la interposición de incidentes de nulidad de actuaciones una vez transcurridos 20 días desde que se tuvo conocimiento del defecto procesal, lo cual impide igualmente acoger la nulidad que se pretende ya que no sólo consta notificada la sentencia (en octubre de 2006) y el despacho de ejecución (en enero de 2007 ), sino también el pago de la cantidad objeto del despacho de ejecución (en 5 de febrero) con anterioridad sobrada a la presentación del escrito de 16 de abril de 2007 interesando se decrete la nulidad y consiguiente retroacción de actuaciones.

TERCERO.- Aunque la desestimación del recurso lleva a confirmar de la recurrida (en definitiva, efectivamente, no procede impugnación contra la tasación de costas) la necesidad de justificación sobre lo que era objeto de cuestión, constituye motivo creemos suficiente para no efectuar imposición de las costas del presente recurso.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por BUDESA SA contra la sentencia dictada en fecha 20 de septiembre de 2007 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Gavà , confirmamos dicha resolución sin efectuar especial imposición de las costas del recurso.

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia con testimonio para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de su fecha, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.