Sentencia Civil Nº 431/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 619/2007 de 02 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEXTA

ROLLO Nº 619/2007 -A

JUICIO ORDINARIO Nº 518/2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE VIC

S E N T E N C I A nº 431/2008

Ilmos. Sres.

D. AGUSTIN FERRER BARRIENDOS

D. JORDI SEGUÍ PUNTAS

D. JOSE LUIS VALDIVIESO POLAINO

En la ciudad de Barcelona, a dos de septiembre de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 518/2006, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vic, a instancia de D. Jose Daniel , no comparecido en esta Alzada, contra AILIC 27 S.L., representada por la procuradora Doña Inma Lasala Buxeres y asistida por el letrado D. Jordi Pallarés Vinyoles; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la Sentencia dictada en los mismos el día 14 de marzo de 2007, por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: DESESTIMO la demanda de judici ordinari presentada pel procurador Rossend Arimany Soler, en representació de Jose Daniel contra AILIC 27 SL, amb imposició de les costes causades en aquest procediment a l'actora.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ACTORA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma legal; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 30 de abril de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTIN FERRER BARRIENDOS.

Fundamentos

PRIMERO.- Las partes litigantes concertaron en fecha 4 de marzo de 2004 un contrato que en esencia es de permuta de solar por determinadas entidades de edificación futura, rectificado y complementado en documento de 28 de julio de propio año. El demandante considera que el demandado ha incumplido el contrato por lo que pide su resolución y que se declare que ha adquirido por accesión todo el edificio construido (subsidiariamente, que se le reintegre su propiedad como estaba antes de la cesión) y en cualquier caso con daños y perjuicios.

El Juzgado desestima la demanda y contra dicha resolución recurre la parte demandante reproduciendo en esta alzada su pretensión inicial.

SEGUNDO.- La parte demandante afirma en su demanda la inexistencia de las entidades objeto del contrato. Esto evidentemente no es así. Todas y cada una de las entidades convenidas (dos viviendas, dos locales, dos plazas de aparcamiento y dos trasteros) se han construido y están ahí; no sólo en el registro de la propiedad sino en la realidad, siendo perfectamente observables en las fotografías y, por supuesto, han sido objeto de examen y medición por todos los peritos que han intervenido en el proceso. Aquella afirmación del demandante no es sino una exageración semántica para dar sensación de incumplimiento total cuando lo que se está imputando, en realidad, es que los pisos y locales no tienen todas las características que considera deberían reunir conforme a lo pactado lo cual, según las circunstancias, más bien podría llevarnos al terreno de la prestación defectuosa cuyas consecuencias jurídicas no necesariamente serían coincidentes. No es el único equívoco semántico. La parte demandante también afirma que las viviendas no tienen la superficie construida convenida, cuando lo cierto es que se ha podido constatar que sí que se han construido con tales superficies; lo que ocurre, de nuevo, es que lo que se quiere decir es que en el concepto de "metros construidos" no deberían computarse los metros construidos si no son metros "habitables" y además afirma -bastante arbitrariamente- que no son habitables si tales superficies no son "susceptibles de utilizarse como habitaciones principales". El Juez de Primera Instancia, con buen criterio, acude al contrato para observar si lo que se pactó eran metros construidos, metros útiles o metros susceptibles de utilización como habitaciones principales y observa que las superficies de las viviendas están expresadas en el contrato en "metros construidos" y lo cierto es que las viviendas objeto de la contraprestación están construidas con la superficie indicada en el concepto expresado (en realidad, con superficie algo superior).

Lo que se ha cuestionado en concreto por la parte apelante es la inclusión en el cómputo de la superficie construida, de la superficie construida de la planta "sota teulada" de los dúplex; sin embargo la información recibida del Ayuntamiento es expresiva de que "el sota teulada es pot aprofitar pero no com a habitatge independent" lo que está incluyendo habitabilidad como tal piso dúplex, sin descartar incluso la posibilidad ubicación de habitaciones -no principales- donde se den las circunstancias necesarias para ello (en el "sota teulada" de la calle Casanova, según el perito judicial). El perito Sr. Hugo tampoco dijo nada distinto de esto pues, aunque en su exposición pareció razonar como si lo convenido fuera superficie habitable e incluso una cierta identificación de ésta con los requisitos de las piezas principales, no dudó en afirmar que efectivamente, los metros construidos señalados en el informe del perito judicial, están y son computables como "superficie construida" (min. 19:21 del DVD) y, por supuesto, así lo afirmaron tanto el perito Sr. Tomás y el perito judicial Sr. Juan Manuel , por lo que no vemos motivo para no estimar como "superficie construida" una superficie que está construida, que es aprovechable, que es habitable, y cuya naturaleza se corresponde con la calificación de "estudio" de los planos que manejaron las partes con ocasión de la celebración del contrato.

El apelante, en el recurso, reenfoca el incumplimiento hacia la "calidad" de los pisos y locales que se le adjudican; calidad entendida, no en el sentido material de la bondad de los materiales e instalaciones (que, por el contrario, mejoran en algunos aspectos las establecidas en la memoria inicial), sino en función de criterios de distribución de las habitaciones que considera no corresponderse con la idea que su cliente se formó ante la oferta que el contratista le ofreció. Lo cierto es que la discusión sobre el incumplimiento y la prueba en este proceso ha versado sobre mediciones y conceptos computables, de forma que ni se ha discutido la incidencia de la distribución sobre el concepto de incumplimiento ni se ha practicado prueba sobre tal materia hasta el punto de que ni siquiera se tomó declaración a las partes, lo que hubiera sido trascendente en esta dirección. No es pues solo que estemos ante una alegación nueva en el recurso como causa justificativa de la existencia de incumplimiento, es que tampoco hay prueba suficiente concreta que permita una valoración de la trascendencia de los cambios de la distribución interna del dúplex de la calle Casanova (desaparición de uno de los baños a cambio de algo más de superficie de las habitaciones), particularmente cuando parece haber existido contacto frecuente entre las partes en relación a esta edificación. Otro tanto ocurre con la cuestión de la segunda vivienda adjudicada (la que tiene su acceso por la calle Jesús), porque después de haber estado discutiendo durante la primera instancia si la entidad concreta tiene, o no, la superficie de 140 metros "útiles" o "construidos", en el recurso se reenfoca el tema como si lo trascendente es que lo convenido fuera piso en una sola planta en lugar de "dúplex" como producto de su elección que era la entidad ubicada en la planta segunda del edificio con entrada por la calle Jesús. En tales circunstancias creemos debe darse razón a la aparte apelada cuando alega que el apelante está introduciendo en el recurso alegaciones nuevas no discutidas en primera instancia que, por lo tanto, no es posible ahora aceptar conforme a lo prevenido en art. 412 de la ley de enjuiciamiento.

TERCERO.- Respecto de los locales, las superficies se expresan en el contrato por metros útiles y, en consecuencia, todos los peritos acuden a este tipo de medición, con resultados lógicamente muy similares. Es verdad que uno de ellos tiene menos metros de los convenidos y el otro tiene más, con una diferencia total de metros útiles, entre lo contratado y lo edificado, de algo más de nueve metros cuadrados menos que lo pactado, diferencia que parece explicarse por el hecho de que, al derribar y edificar, se vio la necesidad de no utilizar la pared medianera por razón de su precario estado, perdiendo así todo el edificio (no sólo los locales del demandado) unos centímetros que, multiplicados por la longitud de la pared, dio lugar a la pérdida de unos metros cuadrados; en este caso, de 9,15 metros cuadrados en el total de los locales, explicando el perito judicial que "esta superficie, como se puede comprobar, prácticamente coincide con la superficie perdida por el grueso de la pared medianera".

Pues bien esta diferencia superficial, cuando menos por su entidad, no justifica la resolución que se demanda pues la justificación de ésta requiere que "el hecho incumplido ha de ser de tal entidad que impida el fin normal del contrato, frustrando las legítimas expectativas de la parte" como indicaba la sentencia del tribunal Supremo de 21 de febrero de 1.991 que cita precedentes anteriores. Este criterio se reitera en sentencias del mismo Tribunal, entre otras, de 13 de abril de 2000, 28 de noviembre de 2001, 28 de octubre de 2005 y 14 de febrero de 2007 .

Consideramos que esta doctrina sobre el incumplimiento trascendente como causa de resolución del contrato es igualmente aplicable al régimen de la permuta en Cataluña. Las previsiones legales relativas al incumplimiento sobre características de las entidades entregadas al cedente a que se refieren los arts. 3.5 y 6 de la Ley 23/2001 de la Generalidad de Cataluña sobre cesión de finca a cambio de construcción futura, constituyen sin duda un criterio de rigorización en casos de incumplimiento del constructor cesionario pero, aun aceptando esto, la solución legal de resolución debe seguir respondiendo a criterios de proporcionalidad, propia del concepto de resolución. Proporcionalidad que en el presente caso no consideramos exista para resolver una operación de esta envergadura, declarando como pide el demandante la subsiguiente accesión a su favor de la totalidad de semejante edificación ya terminada; accesión que incluso la parte demandante considera perjudicial para ella hasta el punto de pretender indemnización adicional a su favor por las molestias y obligaciones de gestión que le habría de comportar. Parece que la solución más lógica y equitativa en este conflicto vendría de una compensación económica por esa diferencia de superficie no entregada en los locales, diferencia que el presente caso parece responder a una necesidad técnica y que es mínima en el contexto de la operación y menos aún si tomamos en consideración que, en cambio, la medición de la superficie construida total en las viviendas que se adjudican al demandante presenta un saldo superficial favorable al contratista.

CUARTO.- En cuanto a las costas del proceso, procede señalar que objetivamente se aprecia la realidad de esa diferencia de metros superficiales en los locales y que no ha ido acompañada de alguna forma de compensación, como la sugerida por el perito Don. Juan Manuel . También se observa variación en la forma de los locales y algún cambio de distribución final de la vivienda dúplex de la Calle Casanova en relación al plano del contrato, sin que de estas últimas circunstancias se haya concretado la causa. La circunstancia de la existencia de estas alteraciones poco explicadas en cuanto a superficie y forma de los locales, aunque no se le dé trascendencia resolutoria, y las dudas de derecho derivadas de la propia redacción de los arts. 3.5 y 6.1 de la Llei 23/2001 antes citada, llevan a este tribunal a no hacer expresa imposición de las costas del proceso en su primera instancia, estimando en este punto el recurso interpuesto y, en consecuencia, no haciendo tampoco imposición de las costas del recurso, todo ello de acuerdo a lo que disponen los arts. 394 y 398 de la Ley de enjuiciamiento civil.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Jose Daniel contra la sentencia dictada en fecha 14 de marzo de 2007 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Vic , revocamos parcialmente dicha resolución al sólo objeto de dejar sin efecto la imposición de costas que contiene, lo que se acuerda sin hacer expresa imposición de las costas del recurso.

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia con testimonio para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de su fecha, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.