Sentencia Civil Nº 288/2005, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 65/2004 de 20 de Junio de 2005

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOQUINTA

ROLLO Nº 65/2.004

JUICIO ORDINARIO Nº 628/01

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 54 de BARCELONA

SENTENCIA Núm.

Ilmos. Sres.

D. LUIS GARRIDO ESPÁ

D. JOSÉ LUIS CONCEPCIÓN RODRÍGUEZ

D. JORDI LLUIS FORGAS FOLCH

En la ciudad de Barcelona, a veinte de junio de dos mil cinco.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quince de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario número 628/01 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 54 de los de Barcelona, a instancia de FREIXENET, S.A, representada por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Mª. de Anzizu Furest y asistida de su letrado D. José Abad Revenga contra VID VICAS, S.L Y ARVICARETEY, S.A, representadas por el Procurador de los Tribunales D. Javier Segura Zariquiey y asistidas de su letrada Dª. Marta Gispert; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud de recurso apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia dictada en los mismos el día 5 de noviembre de 2.003, por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de dicho Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor siguiente: "FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por FREIXENET, S.A contra VID VICA, S.L y ARVICARETEY, S.A, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a las demandadas de las pretensiones formuladas en su contra, con imposición de las costas procesales a la actora".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación FREIXENET, S.A y, admitido el mismo en ambos efectos, se elevaron los autos a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, y comparecidas las mismas se siguieron los trámites legales y tuvo lugar la celebración de la vista pública el día 6 de abril de 2.005, con el resultado que obra en la precedente diligencia.

TERCERO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS CONCEPCIÓN RODRÍGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La recurrente, notoriamente dedicada a la elaboración y a la comercialización de cavas y vinos espumosos, es titular, entre otras, de las marcas nº 657.109, tridimensional, perteneciente a la clase 33 del Nomenclator internacional, que consiste en "una botella de vidrio esmerilado que se halla determinada por su parte superior por un gollete prolongado en una zona troncocónica de generatriz ligeramente curva, que se prolonga a su vez en el cuerpo completamente cilíndrico, el cual, por su base inferior, presenta circularmente dispuesta la denominación "FREIXENET-NEVADA" escrita en letras mayúsculas de tipo de imprenta" -f. 103-; la nº 828.786, mixta, perteneciente a la clase 33, que se describe como "botella de vidrio esmerilado de color blanco, que se halla determinada por su parte superior por un gollete prolongado en una zona troncocónica de generatriz ligeramente curva, que se prolonga a su vez en el cuerpo completamente cilíndrico, el cual, por su base inferior, presenta circularmente dispuesta la denominación "FREIXENET-NEVADA" escrita en letras mayúsculas de tipo de imprenta" -f. 109-; la nº 1.140.280, mixta, perteneciente a la clase 33 que consiste en "una botella de vidrio esmerilado, que se halla determinada por su parte superior por un gollete prolongado en una zona cilíndrica seguida de otra troncocónica de generatriz ligeramente curva, que se prolonga a su vez en el cuerpo completamente cilíndrico, el cual, por su base inferior, presenta circularmente dispuesta la denominación "FREIXENET" escrita en letras mayúsculas de tipo de imprenta, dispuestas en arco y rodeadas por una corona definida por múltiples trazos cortos orientados tangencialmente" -f. 115-; y, las marcas nº 824.666 "FREIXENET-CARTA NEVADA" -f. 118- y nº 1.142.289 "FREIXENET-CARTA NEVADA" -f. 119-, ambas de la clase 33, para distinguir vinos espumosos, en las que a la botella esmerilada se unen otros elementos como etiquetas o collarines.

SEGUNDO.- En su escrito de demanda sostuvo que las sociedades ARVICARETEY, S.A, como embotelladora, y VID VICA, S.L, como comercializadora del cava "MIRET", cuyo envase resulta ser una botella blanca esmerilada, violan su derecho de exclusividad marcaria al reproducir la marca-envase objeto de aquéllas y, además, incurren con su conducta en los ilícitos concurrenciales descritos en los artículos 5, 6, 11 y 12 de la Ley 3/1.991, de 10 de enero, de Competencia Desleal , toda vez que la misma es contraria a la buena fe, puede provocar un evidente riesgo de confusión, siendo susceptible, por último, de integrar actos de imitación y de aprovechamiento de la reputación ajena.

En el recurso que articula frente a la sentencia que desestima íntegramente sus pretensiones, comienza criticando que la mencionada resolución haya seguido la doctrina de esta Sala con motivo de la sentencia dictada con fecha 19 de julio de 1.999 -Rollo de apelación 1.578 /97-2ª-, sobre la que pende un recurso de casación interpuesto por ella (en contra de opiniones igualmente autorizadas, señaladamente, la de sendas sentencias dictadas por los Juzgados nº 23 y 3 de esta ciudad y la representada por "buena parte de elaboradores españoles"), para denunciar, a continuación, la infracción que la sentencia efectúa de los artículos 2 d) y 11.1 de la Ley 32/1.988, de 10 de noviembre, de Marcas , al no otorgar carácter distintivo al signo tridimensional compuesto de manera nuclear por la botella blanca esmerilada, y terminar impugnando la errónea (y escasa) valoración del material probatorio obrante en autos que ha sido realizado por la resolución apelada.

TERCERO.- Por reparar en todos los elementos que han sido objeto de un adecuado análisis a la hora de resolver el conflicto planteado, justo es recordar, tal y como hizo la Ilma. Sra. Juez de la 1ª Instancia, que nuestra sentencia de 19 de julio de 1.999 , que dirimió la controversia suscitada por la recurrente en defensa de otras de sus marcas (concretamente, la nº 1.717.002 "CORDÓN BLANCO", la nº 748.453 "CORDÓN NEGRO", la nº 825.844 "CORDÓN NEGRO" y la nº 831.510 "CORDÓN NEGRO"), se introdujo en la cuestión atinente a las llamadas marcas envase, toda vez que la actora en dicho procedimiento (que mantenía idéntica posición procesal que en el que ahora nos ocupa) reivindicó su condición de titular de diversas marcas de esa naturaleza, consistentes en "una botella blanca de vidrio esmerilado y traslúcido", afirmando que, dado el valor distintivo de dicho signo, había centrado en él casi toda la publicidad realizada por ella.

Que, en dicha sentencia, después de remarcar lo secundario de las diferencias entre el vidrio esmerilado (deslustrado con esmeril u otra sustancia) y el traslúcido (que deja pasar la luz pero no deja ver nítidamente los objetos), y de limitar el debate a si la entidad FREIXENET, S.A (tenía o no) derecho a utilizar en exclusiva la botella de vidrio incoloro, transparente y esmerilado para la comercialización de cava y, correlativamente, si la demandada (podía) usar las marcas "DELAPIERRE EXTRA GLACE", "RONDEL" y "RONDEL CARTA DE ORO" sobre tal soporte, afirmábamos que dicha entidad, pese a reivindicar la titularidad de varias marcas envase consistentes en la botella con forma usual para el embotellado de cava, no gozaba de la misma, y ello, porque ninguna de las marcas por ella registradas consistía en una botella desnuda de forma usual y de vidrio incoloro, blanco y traslúcido por efecto del esmerilado, ya que la "botella de vidrio esmerilado blanco", la "botella esmerilada" y la "botella de vidrio traslúcido", tan sólo constituye uno de los elementos de las marcas registradas, sin que sea lícito desmembrarlas en los elementos que las componen para sostener que, como regla, la protección que la Ley otorga a la misma en su integridad también la atribuye a sus componentes aisladamente considerados, pues las marcas deben analizarse en su conjunto, y concluíamos añadiendo que, pese a que en ocasiones, fuera posible destacar alguno de los elementos que integran la marca al considerarlo, debido a su alto poder distintivo, como núcleo de la misma, y que la actora había fundamentado su pretensión en esta naturaleza, insita en el esmerilado del vidrio de las botellas con las que comercializaba su producto, dicho elemento no era más que un elemento accesorio de la marca registrada.

En definitiva, no hacíamos más que constatar que, pese a estar reconocida la posibilidad de registrar como marcas los envases, bien que con las especificaciones contenidas en el artículo 124 del viejo Estatuto de la Propiedad Industrial , y, pese a que podría haberse cuestionado si habría podido registrarse como tal la botella esmerilada, era lo cierto que la misma no se había registrado de ese modo y, por tanto, el pleito basado en la infracción del signo inscrito perdía cualquier virtualidad.

CUARTO.- Tal y como hemos tenido conocimiento después de la celebración de la vista del recurso que ahora resolvemos, el Tribunal Supremo, en sentencia de 17 de mayo de 2.005 declaró haber lugar al recurso de casación interpuesto por FREIXENET, S.A y, consecuentemente, casó nuestra sentencia de 19 de julio de 1.999, asumiendo como suya la dictada por el Sr. Juez nº 3 de los de Barcelona .

El juicio de confundibilidad que efectúa la Sala 1ª (en el que se otorga escasa atención al elemento denominativo de los signos enfrentados, al decir que "lo que se pretende no es la identificación de un cava marca Freixenet, frente a un cava marca Codorniú, sino algo más específico, esto es, un determinado tipo de cava (por lo que) comienzan a tomar relieve los demás elementos identificatorios, sean estos v.g. "Carta nevada" o asociada a tal denominación una botella esmerilada o traslúcida de color blanco que llama por su presentación a la imagen de un paisaje nevado" -FJ 4º-) se centra, esencialmente, en la similitud de los productos en liza -FJ 6º- y para su resolución se atiende a criterios mas propios del ámbito concurrencial, cuales son "la igualdad o semejanza, "prima facie" de los productos envasados, el carácter común de los canales comerciales, la venta de los productos competitivos en autoservicios y supermercados, y su utilización común para el gran público con ocasión de determinadas festividades o acontecimientos".

Tales premisas, la mención de la doctrina que recuerda el carácter vinculante entre una determinada denominación y un cierto tipo de envase con elementos gráficos añadidos y el discutible fundamento normativo proporcionado por el artículo 11.2 de la Ley 3/1.991, de 10 de enero, de Competencia Desleal , fueron los elementos que llevaron a nuestro más Alto Tribunal a adoptar la decisión reseñada.

QUINTO.- Coincidimos, en efecto, con esta última sentencia en la mención jurisprudencial que efectúa en relación con la protección brindada al "envase, botella y etiquetas" (de la bebida alcohólica "Bailéys"), en las sentencias de 19 de mayo de 1993 y 29 de octubre de 1994 y al "envase, forma y colores del bote" ("Cola-Cao"), en la sentencia de 23 de febrero de 1998 , entre otras (protección que se procura en atención al signo, tal y como accedió al Registro en el primer caso, y en atención a la normativa concurrencial en el segundo), así como a las consideraciones que se vierten en dichas resoluciones, atinentes a que "la semejanza prohibitiva que señala el también citado artículo 124.1.º del Estatuto , es necesario referirla, no sólo a los elementos individualizados de cada una de las marcas, sino también y principalmente a la generalidad o conjunto de las distintas partes que comprenden la marca mixta".

SEXTO.- En el ámbito marcario la comparación entre signos y productos, necesaria para alcanzar la razonable convicción de que el denunciado riesgo de confusión se ha producido, ha de pasar, necesariamente, por la confrontación entre el signo registrado, en la forma en que lo ha sido y, de otro lado, el signo usado en la forma en que está siendo usado (así lo manifestábamos en nuestra sentencia de 27 de julio de 2.000 -Rollo 720/98 , asunto "Confeciones Ory, S.A/Ori, S.P.A y Aureaspagna, S.L"-), si bien, la reciente doctrina del Tribunal de Justicia de Luxemburgo resulta alejada del tradicional criterio que venía afirmando que, mientras el riesgo de confusión en derecho marcario era un concepto puramente normativo, en otros ámbitos de la actividad comercial, entre los que el relativo a la competencia desleal resulta ser el exponente mas genuino, debían de valorarse otras circunstancias a la hora de efectuar el juicio de confundibilidad, entre las que merecía destacarse los canales de distribución, los precios de los productos, u otros análogos.

Así, a raíz de la STJCE de 11 de noviembre de 1.997 -asunto C-251/1.995, Sabel BV contra Puma AG Rudolff Dassler Sport- se inicia una línea jurisprudencial dirigida a formular un concepto unitario de la figura del riesgo de confusión, comprensiva del riesgo de asociación (línea que consolidan las SSTJCE de 29 de septiembre de 1.998 asunto C-39/1.997, Canon Kabuschiki Kaischa contra Metro Goldwin Mayer, Inc- y de 22 de junio de 1.999 -asunto 342/97, Lloyd Schuhfabrik Meyer & Co. GmbH contra Klijsen Handel BV-). En aquella resolución se afirma que la apreciación del riesgo de confusión depende, tal y como se desprende del décimo Considerando de la Directiva, "de numerosos factores y, en particular, del conocimiento de la marca en el mercado, de la asociación que puede hacerse de ella con el signo utilizado o solicitado (léase registrado), del grado de similitud de la marca y el signo y entre los productos o servicios designados¿y debe apreciarse globalmente, teniendo en cuenta todos los factores del supuesto concreto que sean pertinentes" (considerando 22).

SÉPTIMO.- Es por ello que, de acuerdo con lo que sostenía también nuestra Jurisprudencia (STS de 16 de mayo de 1.995 -caso Nutrexpa-), el juicio de confundibilidad entre los diversos signos confrontados ha de alcanzarse a través de una visión de conjunto sintética, de la totalidad de los elementos integrantes de los mismos, sin descomponer su unidad fonética y gráfica y que las semejanzas, de haberlas, es preciso que estén referidas, no sólo a los elementos individualizados de cada una de las marcas, sino también y principalmente a la generalidad o conjunto de las distintas partes que comprenden la misma. Y todo ello, a la luz de un consumidor medio, "al que se supone normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz" (STJCE de 16 de julio de 1.998 -caso Gut Sprigenheide-).

Y en el caso que se somete a nuestra consideración en esta ocasión, las marcas protegidas, cuya violación denuncia la recurrente, resultan conformadas por sendas botellas de vidrio esmerilado que determinadas por su parte superior por golletes prolongados en una zona troncocónica de generatriz ligeramente curva, que se prolongan a su vez en el cuerpo completamente cilíndrico, los cuales, por su base inferior, presentan circularmente dispuesta las denominaciones "FREIXENET-NEVADA" o "FREIXENET", en un caso, escrita en letras mayúsculas de tipo de imprenta y, en otro, escrita en letras mayúsculas de tipo de imprenta, dispuestas en arco y rodeadas por una corona definida por múltiples trazos cortos orientados tangencialmente.

OCTAVO.- Quiere ello decir que la botella esmerilada o esmerilada blanca, según el caso, solamente constituye una parte del signo protegible o, por expresarlo de otro modo, las marcas que se dicen violentadas no están integradas exclusivamente por la forma o las características de la botella, sino que todas ellas aparecen conformadas, además, por sendos denominativos en los que aparece la apelación nominal del producto que identifican. Dicha afirmación aparece evidenciada por la actitud de la propia recurrente que interesó en abril de 2.001 la inscripción de una marca nº 2.377.788 para la clase 33 consistente en una botella de cava de forma usual, vidrio esmerilado blanco en la parte del cuello y esmerilado dorado mate en el cuerpo de la botella.

De ahí que, como sucedía en el litigio que resolvió nuestra sentencia de 14 de diciembre de 2.001 (Rollo de apelación 57/2.000 , asunto Marie Brizard & Roger Intenational, S.A-Vidrieras Masip, S.A), "cualquier intento de proteger los derechos de exclusiva sobre la apariencia desnuda del recipiente, implicará apartarse de las reglas conforme a las cuales debe comprobarse el riesgo de confusión y asociación en materia de signos mixtos", reglas que imponen una visión de conjunto y sólo permiten individualizar relativamente los componentes del signo que merezcan la calificación de dominantes. Decíamos en dicha resolución, y así hemos de corroborarlo ahora, que la sola imitación de la forma de la botella, aunque fuera servil, puede no implicar violación de la marca, si los demás elementos componentes de la misma eliminan el riesgo de confusión o asociación.

Y un examen de todos y cada uno de los elementos que conforman la mencionada marca arroja diferencias indudables, al menos, en lo que respecta al elemento denominativo de las mismas, representado en unos casos por las palabras "FREIXENET NEVADA" o "FREIXENET" y en el otro por el vocablo "MIRET", diferencias que deben despejar cualquier atisbo de confusión que pueda llegar a existir para ese consumidor normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz del que nos habla la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia.

Por ello debe decaer el recurso intentado por la actora con base en la normativa marcaria, y ello sin necesidad de abordar el problema relativo a la susceptibilidad de la botella de vidrio esmerilada para conformar un signo distintivo, extremo remarcado con ahínco en la citada impugnación pero que, como hemos visto, no viene al caso estudiar, pues ni la marca registrada resulta conformada exclusivamente por tal envase, ni la acción ejercitada estuvo orientada a discutir la aptitud de dicho signo para identificar el origen empresarial del producto que trata de identificar.

NOVENO.- Desde una óptica concurrencial, y acudiendo a la normativa representada por la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal , que efectivamente, al proteger el mercado, puede extender su amparo, indirecta y complementariamente, a los signos de quienes concurren en él, es necesario remarcar que la recurrente, en la fundamentación jurídica de su escrito rector, limitó al tamiz procurado por los artículos 5, 6, 11 y 12 LCD el reproche concurrencial que vertía sobre la conducta denunciada -f. 34- que, según se ocupó ella misma en recordar, consistía en emplear "una botella que resulta absolutamente confundible con aquélla acreditada y prestigiada por mi representada" y que producía la consecuencia de "aprovecharse indebidamente de las ventajas de la reputación industrial y comercial adquirida por el esfuerzo de mi mandante" -f. 50-.

Dicha descripción de ilicitud no puede conllevar otro resultado que el representado por el descarte de cualquier mención a los artículos 5 y 11 del mencionado texto legal, el primero por su misión de válvula del sistema que tantas veces hemos recalcado, toda vez que el citado comportamiento, o entra en el tipo concreto que lo menciona (en este caso en el descrito en los artículos 6 y 12 ) o ha de resultar legítimo para el mercado; y el segundo, porque, como tantas veces ocurre con esa cita indiscriminada de preceptos que suele tener lugar en los escritos de parte, existe cierta inclinación a utilizar el artículo 11 en este tipo de supuestos, pese a que el mismo no regula otra cosa que "la imitación de prestaciones e iniciativas empresariales", y es lo cierto que lo que se denuncia en el presente caso es la eventual imitación, no del producto, sino de la forma de presentación del mismo, que es conducta que no cabe en dicho precepto sino, como ya se ha dicho, en los artículos que tipifican los actos de confusión (art. 6 ) y de explotación de la reputación ajena (art. 12 ), a cuyo tenor nos circunscribiremos a partir de ahora.

En definitiva, pese a la apariencia de semejanza que guardan estos tres últimos preceptos analizados (6, 11 y 12 LCD), la delimitación del ámbito de aplicación de cada uno de ellos no ofrece complicación alguna, por cuanto, mientras los artículos 6 y 12 regulan la imitación confusoria de signos distintivos (creaciones formales), el 11 acoge en su seno la imitación de productos (prestaciones o servicios). Nos hallamos, pues, ante una distinción por el objeto que los ocupa: signos distintivos en los artículos 6 y 12 , prestaciones en el artículo 11 , como ya afirmamos en nuestra sentencia de 31 de julio de 1.998, dictada en el Rollo de Apelación 1.134/96 (asunto "Emi Odeón, S.A e Hispavox, S.A/Ekipo, S.L).

DÉCIMO.- El artículo 6 de la LCD , a la manera que lo hiciera el artículo 10 bis del Convenio de la Unión de París, considera desleal "todo comportamiento que resulte idóneo para crear confusión con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos", siendo bastante a tales efectos la existencia de "riesgo de asociación por parte de los consumidores respecto de la procedencia de la prestación".

El objeto de la confusión que nos ofrece este precepto viene referido a la que se produce en relación con los medios de identificación utilizados por un empresario en el mercado, bien sea de su actividad, de sus productos o prestaciones o de su establecimiento comercial, es decir, el que recae sobre la identificación o presentación de aquéllos o éstos y, a diferencia de la que contempla la legislación marcaria, no se trata de un concepto puramente normativo, ya que no puede generarse riesgo de confusión si no existe un uso efectivo del signo y cierta implantación en el mercado, por lo que el juicio de confundibilidad habrá de pasar, necesariamente, por la comparación, no sólo de los signos y de los productos o servicios entre los cuales se suscite la polémica, sino por el examen de otra serie de circunstancias tales como los precios de los citados productos, los canales de distribución de los mismos, la publicidad efectuada, etc, referencias que coadyuvan a reforzar, debilitar e, incluso, a eliminar el riesgo de confusión.

A mayor abundamiento, la doctrina acostumbra a distinguir dos grandes modalidades de confusión, la confusión en sentido estricto, que tiene lugar cuando se produce un error acerca de la identidad de la empresa de la que procede la prestación, y la confusión en sentido amplio, que se identifica más con el concepto de asociación, y que se origina cuando el consumidor no sufre una confusión acerca de la identidad de la empresa de procedencia, sino que, aún siendo consciente de que las dos mercancías tienen una procedencia empresarial diferente, supone equivocadamente que entre las empresas oferentes de cada una de las prestaciones existen relaciones económicas, comerciales o de organización.

DÉCIMO PRIMERO.- Por su parte, el artículo 12 LCD establece que "se considera desleal el aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado", reputando su párrafo segundo particularmente desleal "el empleo de signos distintivos ajenos o de denominaciones de origen falsas acompañados de la indicación acerca de la verdadera procedencia del producto o de expresiones tales como "modelo", "sistema", "tipo", "clase" y similares".

La competencia parasitaria, que es la que regula y sanciona dicho precepto, comprende aquellas conductas conducentes a un aprovechamiento indebido de la reputación de signos distintivos ajenos de cualquier clase (marcas, nombres comerciales, denominaciones de origen, indicaciones de procedencia, etc), y constituye uno de los supuestos clásicos de deslealtad frente al competidor, pues a través del mismo se trata de aprovechar un comerciante del esfuerzo de otro participante en el mercado.

Su ilicitud se funda en el recurso a la fama o reputación ajenas para presentar la propia oferta en el mercado y atraer así a la clientela, provocando o el expolio del esfuerzo ajeno o la obstaculización de su actividad. Se trata, pues, de una deslealtad frente al competidor, aunque puede lesionar también los derechos del consumidor en cuanto éste recibe una información errónea del servicio o producto que pretende adquirir, basada en la reputación de alguien que no es quien fabrica o distribuye aquél.

DÉCIMO SEGUNDO.- La botella comercializada por la recurrente, a juzgar por la fotografía obrante al folio 95 de las actuaciones, efectivamente construida con vidrio blanco esmerilado y traslúcido, aparece revestida de un capuchón dorado en cuya parte frontal y de arriba abajo puede leerse la leyenda FREIXENET en letras mayúsculas y negras, leyenda que aparece encerrada en un cuadro rectangular. En la parte inferior del capuchón y rodeando su perímetro, puede verse un collarín negro con idéntica leyenda en letras blancas que, en su parte frontal consiste en una circunferencia en cuyo interior existen varios círculos concéntricos, en los que se lee el nombre comercial utilizado por la recurrente, la localidad en la que tiene su sede y la inscripción "SEMI SECO" en letras blancas sobre fondo negro.

Por último, en la parte inferior de la botella lleva pegada una etiqueta (idéntica a la que usualmente se utiliza en bebidas de este tipo) de color dorado en cuyo interior y en letras negras se inserta la marca del cava, un escudo de armas y diversas inscripciones en letras de diversa tipografía, que hacen referencia al contenido líquido que contiene, al grado alcohólico de la bebida, a la citada localidad catalana en la que se produce la misma y al método con que se ha realizado, para concluir en la parte inferior de la misma, con una franja de un centímetro aproximado de ancho, de color negro en cuya parte central, en letras doradas, se lee la leyenda "CARTA NEVADA".

Por su parte, la botella utilizada de contrario, fabricada por ARVICARETEY, S.A y en la que VID VICA, S.L comercializa el cava que produce (f. 178, toda vez que el doc. 53 a que se refiere el escrito de demanda no consta que haya llegado a esta Sala), también realizada a base de vidrio blanco esmerilado y traslúcido, luce, igualmente, un capuchón dorado en cuya parte frontal y también de arriba a abajo parece vislumbrarse una leyenda cuyo contenido, de la apreciación de la fotografía obrante al folio 178 de las actuaciones, no puede leerse con nitidez y en cuya parte inferior y rodeando su perímetro se ha colocado un collarín dorado (salvo en su parte central, en la que existe una pequeña raya de color negro), cuya parte frontal consiste en una circunferencia en cuyo interior existen dos círculos concéntricos, el interior de color blanco, en el que puede verse un dibujo.

En la parte central de la botella, ha sido colocada de forma transversal una franja rectangular de color dorado, que contiene, en letras negras, una leyenda cuyo contenido no cabe deducir de la citada fotografía.

Por último, la etiqueta inserta en la parte inferior, también de color dorado y de las medidas usuales en este tipo de bebidas, luce diversas inscripciones, todas ellas en letras de color negro y de diversos tamaños que, rodeando un escudo incorporado a un círculo existente en la parte central de la composición, se refieren al método tradicional con que se fabrica el producto, la marca del mismo y la condición de "SEMI SECO" que disfruta.

De la comparación de ambas presentaciones no cabe concluir que la demandada haya incurrido en ninguno de los ilícitos mencionados con anterioridad. Las características de la botella por ella utilizada no puede decirse que se separen de las que generalmente disfrutan las que son utilizadas en el mercado por la mayor parte de los productores y comercializadores de cava, mercado que goza de una pacífica uniformidad en lo que a este particular se refiere. La botella blanca esmerilada y traslúcida, que la recurrente afirma haber comenzado a utilizar hace varias décadas, pero sobre la que ningún derecho de propiedad industrial acredita haber obtenido, pertenece al acervo común de este tipo de comercio y no cabe decir que al ser utilizada por algún fabricante de esta bebida, se esté realizando cosa distinta a la que sea usual en el mercado.

Del uso de dicha botella que, al margen de la recurrente, no sólo la demandada utiliza, no cabe deducir una conducta que rebase los límites de ilicitud contenidos en la normativa reguladora del mercado, ni puede ser atribuida dicha ilicitud a la mayor parte de los fabricantes de cava que ofertan su producto en el mercado con idéntica presentación. No podemos entender, por ello, que la demandada haya buscado, siquiera, la asociación de su producto con el comercializado por la actora (pues, en todo caso, el mencionado riesgo cabría entenderlo referido a otros muchos productos y no sólo a los de la demandante) ni que, por ese mismo argumento, haya buscado aprovecharse de la reputación que dice tener aquélla.

Lo anterior nos lleva a desatender también las acciones fundadas en los denunciados ilícitos concurrenciales y a rechazar también en este extremo el recurso intentado contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Juez que, por las razones contenidas más arriba y por las vertidas por ella misma en su resolución, debe ser objeto de confirmación íntegra por esta Sala.

DÉCIMO TERCERO.- Las costas del recurso se imponen a la recurrente al amparo de lo dispuesto en el artículo 397 LEC .

Fallo

Que desestimando íntegramente el recurso interpuesto por la representación procesal de FREIXENET, S.A contra la sentencia dictada con fecha 5 de noviembre de 2.003 por el Juzgado de Primera Instancia nº 54 de los de Barcelona , en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, condenando a la recurrente al pago de las costas de la alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, por el Ilmo. Sr. Magistrado que la ha dictado. DOY FE.