Sentencia Civil Nº 501/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 499/2007 de 21 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DIECIOCHO

ROLLO Nº 499/2007

DIVORCIO Nº 77/2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE ARENYS DE MAR

S E N T E N C I A N ú m. 501/08

Ilmos. Sres.

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. MARIA DOLORS VIÑAS MAESTRE

D. MIGUEL JULIAN COLLADO NUÑO

En la ciudad de Barcelona, a veintiuno de julio de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Dieciocho de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio nº 77/2006, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Arenys de Mar, a instancia de Dª. Gabriela , contra D. Armando ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 2 de enero de 2007, por el/la Juez del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMAR parcialmente la demanda interpuesta por Doña Gabriela contra Don Armando , y DECRETAR la disolución por DIVORCIO del matrimonio canónico que se celebró entre ambos el día 20 de junio de 1987 en Santa Coloma de Gramanet (Barcelona), sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales devengadas en este procedimiento y acordando las siguientes medidas de la situación que se constituye: 1. Se extingue la vida en común de los casados así como la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica y sin posibilidad de que opere reconciliación alguna sobre la disolución del vínculo matrimonial (artículo 84 del Cc ). 2. La guarda y custodia del hijo menor de edad común del matrimonio, Oriol, se atribuye a la madre, Sra. Gabriela , la cual ostentará el ejercicio ordinario de la patria potestad sobre dicho menor y que se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores, debiendo obtener por ello la guardadira el consentimiento del otro progenitor para las decisiones de extraordinaria importancia para el menor que hayan de adoptarse, salvo que no fuera posible consultarse, y sin perjuicio de aquello que legalmente se establece para los supuestos de desacuerdo de los progenitores (Fundamento Jurídico Tercer de la presente resolución). 3.- Ello no obstante y sin perjuicio de lo que se acaba de establecer, los cónyuges podrán de común acuerdo convenir el régimen de comunicaciones y visitas para el padre, Sr. Armando , que consideren más apropiado para el hijo en cada momento y siempre atendiendo en lo más posible a su estabilidad y a sus propios deseos y actividades. En cualquier caso y como derecho mínimo, el padre podrá disfrutar de la compañía de su hijo durante los siguientes periódos (Fundamento Jurídico Cuarto de la presente resolución): -Fines de semana alternos, desde el sábado a las 17 horas, en que el Sr. Armando recogerá a Oriol en el domicilio materno, hasta el lunes, en que lo acompañará a su entrada a la escuela, prolongados tales fines de semana a los lunes o viernes festivos. -Todos los martes de cada semana, en que el padre acompañará a su hijo a la actividad deportiva de "hockey" que el mismo desarrolla a las 17'30 horas tras recogerlo en el domicilio materno para reintegrarlo en el mismo entre las 20'30 y las 21'00 horas de dichos días. -la mitad de las fiestas intersemanales, de forma alternativa, con inicio de tal fisfrute, para el caso de desacuerdo entre los progenitores, por el Sr. Armando . -la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana santa y verano del menor, siendo que Oriol estará en compañía de su madre el primer período de tales mitades en los años pares y en la compañía de su padre el primer período de tales mitades en los años impares. -Ambas partes, cuando el menor se encuentre en commpañía del otro progenitor, podrán además contactar telefónicamente con su hijo a fin de interesarse por su estado y actividades.

4. Se fija la suma de DOSCIENTOS CINCUENTA EUROS (250) mensuales en concepto de pensión alimenticia a favor del hijo menor de edad habido del matrimonio, Oriol, y a cargo del Sr. Armando , debiendo éste abonar dicha cantidd por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta banciaria corriente que designe la Sra. Gabriela a tales efectos, debiéndose actualizar dicha cantidad anualmente de conformidad con el porcentaje de variación que experimente el IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituyera, tomándose como fecha de inicio para ello el uno de enero de dos mil ocho. 5. Se atribuye el uso y disfrute de la que fuera vivienda familiar, sita ésta en la URBANIZACIÓN000 , CALLE000 , número NUM000 , de Tordera (Barcelona) y titularidad de ambas partes "pro indiviso", a la madre, Sra. Gabriela , y al hijo menor de edad común del matrimonio bajo cuya guarda y custodia queda. Y ello en tanto Oriol no alcance plena independencia económica y/o laboral, en cuyo momento cualquiera de las partes, al tratarse de una vivienda copropiedad de ambas, podrá instar la acción de división de la cosa común respecto a tal bien inmueble, lo cual nunca podrá acontecer, como decimos, hasta que Oriol sea mayor de edad y alcance la plena independencia económica y/o laboral (Fundamento Jurídico Sexto de la presente resolución. 6. Ambas partes afrontarán por mitades, a partes iguales (50%) y en concepto de contribución al levantamiento de las cargas del matrimonio la cuenta pendiente de abono al Arquitecto que dirigió la obra de construcción de la antes reseñada vivienda familiar, propiedad común y "pro indiviso" la misma de ambas partes, las obras necesarias y pendientes de verificarse en dicho inmueble a fin de que por parte del Ayuntamiento de Tordera (Barcelona) se conceda la pertinente cédula de habitabilidad, así como ésta última, y los gastos ocasionados por la amortización del préstamo hipotecario que grava la vivienda en cuestión, seguro necesario para la formalización de la hipoteca correspondiente sobre la misma, gastos de comunidad e Impuesto sobre Bienes Inmuebles (en adelante, IBI) de la finca de referencia (Fundamento Jurídico Séptimo de la presente resolución."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 27 de mayo de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. MIGUEL JULIAN COLLADO NUÑO.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de 2 de enero de 2007 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Arenys de Mar , Barcelona en el curso de los autos de divorcio nº 77/2006 estimaba parcialmente la demanda interpuesta por Gabriela contra Armando , declarando disuelto por divorcio el matrimonio existente entre ambos con los efectos legales inherentes a dicha declaración y con la adopción de las medidas que se concretan en la indicada resolución , entre las cuales se fija en 250 EUR mensuales la cantidad que el segundo debe abonar mensualmente a la primera en concepto de alimentos a favor del único hijo menor con la fórmula de actualización allí expresada .

Frente a esta resolución , consta recurso de apelación suscrito por Gabriela y que concreta en la obligación de pago de pensión alimenticia que por importe de 250 EUR mensuales se fija a cargo de la contraria y a favor de su hijo dependiente , al considerar que dicha suma fue la misma que definitivamente fijó la sentencia de esta Audiencia el 29 de diciembre de 2004 al resolver el recurso de apelación interpuesto contra la de instancia que declaraba la separación de las partes que han venido actualizado dicha suma a través del mecanismo fijado en aquellas resoluciones hasta alcanzar la cifra de 277,71 EUR en la actualidad . Sobre esta base se solicitó la elevación de esta suma hasta los 300 EUR mensuales en cuanto documentalmente se ha justificado un incremento en los ingresos obtenidos por el obligado en tanto que se mantenían los propios . Por parte de la contraria y en el traslado preceptivo , interesó la confirmación de la resolución de instancia , mas planteando subsidiariamente la fijación de la suma actualizada , en cambio el MINISTERIO FISCAL se mostró partidario de la confirmación de la sentencia en sus términos actuales .

SEGUNDO.- Considerados de este modo los hechos expuestos apreciamos como , aun siguiendo la argumentación de la sentencia de instancia y aun considerando la inamovilidad de la situación económica de los progenitores atendida por la sentencia de separación la formula de actualización que contenía aquella resulta elemento esencial integrador de la concreta participación del obligado en el levantamiento de cualquier carga que se fije en causa matrimonial , de este modo no es posible la decisión de ratificación de una medida que no incluya la actualización correspondiente que no resulta elemento extraño a la decisión concreta que rige la obligación del progenitor no custodio sino elemento de la misma ; ello nos llevaría a apreciar en cualquier caso la suma actualizada si no se diere modificación de la situación contemplada en la separación pero , es que en el supuesto que nos ocupa , la simple comparación de los ingresos declarados por el obligado en el año 2004 y en el siguiente muestran una elevación notoria que justifica la mínima diferencia existente entre la suma actualizada y la pretendida por la recurrente , de 300 EUR mensuales con la misma formula de actualización contemplada en la sentencia de instancia ; en consecuencia debemos estimar el recurso de apelación interpuesto en los términos expresados

TERCERO.- Atendida la estimación del recurso de apelación, en atención a lo prevenido en el artículo 398,2 LEC , no se hará especial imposición de las costas causadas en esta alzada a parte alguna .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, EN nombre de S.M. EL REY.

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Gabriela contra la sentencia de 2 de enero de 2007 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Arenys de Mar, Barcelona en el curso de los autos de divorcio nº 77/2006, de los que el presente rollo dimana, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la mentada resolución, concretando en 300 EUR mensuales la obligación de pago de pensión alimenticia a cargo de Armando y en favor de su hijo ORIOL, con la correspondiente actualización anual contemplada en la sentencia de instancia, de la que se mantienen el resto de sus determinaciones y sin hacer, en cuanto a las costas causadas en esta alzada, especial pronunciamiento.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO.MIGUEL JULIAN COLLADO NUÑO. MARIA DOLORS VIÑAS MAESTRE.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.