Sentencia Civil Nº 593/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1240/2007 de 23 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº. 1240/2007 - B

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO DIVORCIO NÚM. 8/2006

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº. 5 DE RUBÍ. EXCLUSIVO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER

S E N T E N C I A Nº 593/08

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PASCUAL MARTÍN VILLA

Dª. MARÍA DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ

En la ciudad de Barcelona, a veintitrés de septiembre de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de proceso especial contencioso divorcio nº. 8/2006, seguidos por el Juzgado de Instrucción nº. 5 de Rubí, exclusivo violencia sobre la mujer, a instancia de D. Victor Manuel representado por la Procuradora Dª Ana María Soles Suso y defendido por la Letrada Dª María Santín Perarnau y, contra Dª. Victoria representada por la Procuradora Dª Montserrat Pallás García y defendida por la Letrada Dª Elvira Ruiz García; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 22 de febrero de 2007, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido lugar la debida intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que, estimando las demandas formuladas por la representación procesal de, debo declarar y declaro la disolución por DIVORCIO del matrimonio civil celebrado entre ambos cónyuges el día 7.09.1996 en Esponellà (Girona) y, en consecuencia:

a) Quedan definitivamente revocados cualesquiera poderes y consentimientos otorgados entre los cónyuges durante la vigencia de la unión matrimonial.

b) Las hijas comunes quedarán bajo la guarda y custodia de la madre en el domicilio designado por ésta. En cuanto a la patria potestad continuará siendo de titularidad y ejercicio conjunto por ambos progenitores.

c) Se establece el siguiente régimen de visitas a disfrutar entre padre e hijas:

- Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta las 20 horas del domingo, ocupándose el padre de recoger y reintegrar a las hijas en el domicilio materno.

- No procede atribuir un régimen ordinario de visitas intersemanales, habida cuenta de la prueba practicada ha resultado constatado que, en la práctica por motivos de trabajo, el padre no dispone de dos tardes entre semana para compartir regularmente con sus hijas.

- Vacaciones de Verano, se repartirán por mitad, seleccionado el periodo la madre los años pares y el padre los impares.

- Vacaciones de Navidad, se repartirá por mitad el periodo vacacional escolar en días no festivos, seleccionando la madre el periodo los años pares y el padre los impares. En cuanto a los concretos días festivos:

* 24 de diciembre, Nochebuena: se establecerá un reparto alterno de manera las menores estarán con la madre en los años impares, desde las 10:00 horas y hasta las 10:00 horas del día 25 de diciembre.

* 25 de diciembre, día de Navidad: se establecerá un reparto alterno de manera que los años pares las hijas estén con la madre y los impares con el padre, desde las 10:00 horas y hasta las 10:00 horas del día siguiente.

* 26 de diciembre, festividad de San Esteban: se establecerá un reparto alterno de manera que los años impares las hijas estén con la madre y los pares con el padre, desde las 10:00 horas y hasta las 10:00 horas del día 27 de diciembre.

* 31 de diciembre, Nochevieja; de forma alterna, están las menores en compañía de la madre en los años pares y con el padre en los años impares, desde las 10:00 de la mañana y hasta las 10:00 de la mañana del día 1 de enero.

* 1 de enero, Año Nuevo: se alternará con el día 31 de diciembre y por consiguiente, las hijas estarán con la madre en los años impares y con el padre en los pares, desde las 10:00 de la mañana y hasta las 20:00 horas del mismo día.

* 5 y 6 de enero, víspera y festividad de Reyes: para la noche de Reyes, en los años pares la madre estará con las menores la tarde del 5 de enero, desde las 17:00 horas y hasta las 20:00 horas, que deberá reintegrarlas al domicilio paterno. Para el día 6 de enero y a fin de visitar a las respectivas familias se deberá establecer también un reparto del día de forma alterna, de tal forma que los años impares estarán con la madre desde las 10:00 horas y hasta las 16:30 horas, y en los años pares estarán con la madre desde las 16:30 horas y hasta las 20:30 horas, debiendo ser recogidas y reintegradas en todo caso en el domicilio paterno.

- Vacaciones de Semana Santa: se establecerá un reparto de los días festivos de Semana Santa (desde el Viernes Santo a las 10:00 horas y hasta el Lunes de Pascua a las 20:00 horas) de forma alterna, de manera que en los años impares la madre disfrutará de la compañía de las menores durante todo el periodo festivo y en los años pares será el padre quien disfrutará de la compañía de sus hijas.

d) En concepto de pensión de alimentos a favor de sus hijas ANA y BLANCA el Sr. Victor Manuel deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la Cta. bancaria designada por la madre, la cantidad de 750 EUR/mes, que se actualizará cada año, ajustándose a las variaciones que, en más o en menos, experimente el IPC de esta comunidad autónoma. Gastos de carácter extraordinario, como actividades extraescolares, o de tipo médico no cubiertos por la sanidad pública, acreditados documentalmente, serán de responsabilidad conjunta de ambos progenitores.

e) Sin expresa condena en costas."

PARTE DISPOSITIVA del Auto aclaratorio de fecha 6 de marzo de 2007 : "S.Sª. ante mí, la Secretario Judicial, DIJO: Que ha lugar a estimar parcialmente las solicitudes de aclaración formuladas sobre la Sentencia dictada en las presentes actuaciones, aclarando la misma en los dos extremos que se relacionan seguidamente y afectan al fundamento jurídico tercero y parte dispositiva de la misma en los siguientes términos:

1.- Se sustituye el texto correspondiente a las festividades de Reyes, que queda transcrito como sigue: "5 y 6 de enero, víspera y festividad de Reyes: para la noche de Reyes, alternativamente cada año, los años pares la madre estará con las menores la tarde del 5 de enero, desde las 17:00 hasta las 20:00 horas; y los años impares a la inversa, ocupándose en este caso el padre de recogerlas y reintegrarlas al domicilio materno. Para el día 6 de enero y a fin de visitar a las respectivas familias se establece un reparto del día de forma alterna, de tal forma que los años impares las niñas estarán con el padre desde las 10:00 hasta las 16:30 horas, y los años pares estarán con el padre desde las 16:30 hasta las 20:30 horas, debiendo ser recogidas y reintegradas por el mismo en el domicilio materno.

2.- Procede añadir un apartado f) a la parte dispositiva de dicha resolución, con el siguiente redactado: f) En concepto de cargas pendientes del matrimonio ambos progenitores deberán hacerse cargo del 50% de la hipoteca correspondiente a la antigua vivienda familiar sita en RAMBLA000 nº. NUM000 , NUM001 NUM002 de Sant Cugat del Vallès en tanto no se proceda a la liquidación del régimen de copropiedad existente sobre dicho inmueble.

Notifíquese esta resolución a las partes.

PARTE DISPOSITIVA del Auto aclaratorio de fecha 12 de marzo de 2007 : "S.Sª. ante mí, la Secretario Judicial, DIJO: Que ha lugar a estimar parcialmente las solicitudes de aclaración formuladas sobre la Sentencia de fecha 22.02.07 dictada en las presentes actuaciones 8/2006 sobre Divorcio Contencioso, aclarando la misma en los extremos que se relacionan seguidamente y afectan a la parte dispositiva de la misma, en los siguientes términos:

1.- En relación al apartado c), y en cuanto al régimen de visitas en fines de semana alternos se precisa que durante el periodo escolar el padre recogerá a las menores en el centro escolar al que acuden, y el resto del año las recogerá en el domicilio materno, reintegrando en ambos casos a las mismas en el domicilio materno los domingos a las 20,00 horas.

2.- Se sustituye en el apartado c) de la sentencia de 22.02.07 el texto correspondiente a las festividades de Reyes, que queda transcrito como sigue: "5 y 6 de enero, víspera y festividad de Reyes: para la noche de Reyes, alternativamente cada año, los años pares la madre estará con las menores la tarde del 5 de enero, desde las 17:00 hasta las 20:00 horas; y los años impares a la inversa, ocupándose en este caso el padre de recogerlas y reintegrarlas al domicilio materno. Para el día 6 de enero y a fin de visitar a las respectivas familias se establece un reparto del día de forma alterna, de tal forma que los años impares las niñas estarán con el padre desde las 10:00 hasta las 16:30 horas, y los años pares estarán con el padre desde las 16:30 hasta las 20:30 horas, debiendo ser recogidas y reintegradas por el mismo en el domicilio materno.

3.- Se amplia el apartado d) realizando una exclusión de Gastos de Carácter Extraordinario, entendiendo como tales las actividades extraescolares, o de tipo médico no cubiertos por la sanidad pública, acreditados documentalmente, que serán de responsabilidad conjunta de ambos progenitores al 50%, quedando excluidos de responsabilidad paterna los gastos relacionados con la actividad hípico deportiva de las menores".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpusieron recurso de apelación ambas partes mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 10 de septiembre de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los de la presente.

PRIMERO.- Por la representación de la Sra. Victoria se presentó recurso de apelación contra la sentencia de instancia, constituyendo su objeto que se fije una pensión de alimentos en favor de las hijas, de 1.000 euros al mes, se determine la obligación del padre de abonar la mitad de los gastos extraordinarios de las menores, considerándose como tales, los de hípica, libros y material escolar, uniformes, matrículas, reservas de plazas, gastos sanitarios, de asistencia psicológica, de ortodoncia y demás acreditados documentalmente, y finalmente en cuanto al régimen de visitas se disponga, en las vacaciones de verano, el mes de agosto, que se repartirá por mitad, correspondiendo la primera quincena a la madre en los años impares y al padre en los pares, y subsidiariamente, si se mantuviera el régimen de visitas de la sentencia de instancia en cuanto a la elección de periodos, se fije como plazo máximo para comunicar la fecha elegida al otro progenitor el 30 de marzo. Además se interesa sobre este extremo que los fines de semana alternos, en que el padre esté con las niñas, se inicien el viernes a las 18 horas, finalizando el domingo a las 20 horas, siendo las menores recogidas y reintegradas en el domicilio materno. Por último solicitó la no atribución de visitas intersemanales al padre, para con las hijas.

Por la representación del Sr. Victor Manuel se formuló también recurso de apelación, interesando la ampliación del régimen de visitas, determinándose dos tardes intersemanales, martes y jueves, desde las 18 a las 20.30 horas, recogiendo y devolviendo a las hijas en el domicilio materno, y se fije como pensión de alimentos en favor de las mismas la suma de 400 euros al mes, siendo de su cargo el 50% de los gastos extraordinarios, como actividades extraescolares, o de tipo médico no cubiertos por la S.S., convenidos por las partes y posteriormente acreditados, excluyéndose de la responsabilidad paterna los gastos derivados de la actividad hípica que efectúan las menores.

Ambas partes presentaron sendos escritos de oposición a los recursos de apelación sostenidos de contrario.

El Ministerio Fiscal se adhirió al recurso sostenido por la representación del Sr. Victor Manuel , solicitando que la reducción de la pensión de alimentos no suponga cantidad inferior a 500 euros por cada hija y se establezca como mínimo un día de visita intersemanal en favor del padre.

SEGUNDO.- El derecho de visitas no puede ser interpretado de forma restrictiva, por su propia naturaleza y por tratarse de un derecho que actúa para la reanudación de las relaciones entre padres e hijos y su mantenimiento y desarrollo. Este derecho solo puede ceder ante un peligro concreto y real para salud física, psíquica o moral del menor. Es un complejo derecho-deber, cuyo cumplimiento no tiene por finalidad únicamente dar cumplimiento a los deseos de los progenitores, sino principalmente satisfacer las necesidades afectivas y educacionales, de forma amplia, de los hijos, en aras de un desarrollo íntegro de su personalidad y equilibrado. El art. 135 del C.f . determina que la autoridad judicial, podrá suspender, modificar o denegar el derecho a relacionarse con el menor, incluso al padre y a la madre, si las relaciones pueden perjudicar al menor o si concurre justa causa.

Partiendo de lo expuesto, y considerando que mantener un adecuado contacto con el padre contribuirá al íntegro desarrollo de las menores, dada la importancia del referente paterno, y que no existe circunstancia alguna que determine la necesidad de impedir la relación paternofilial en días intersemanales, habiendo el padre manifestado la posibilidad de flexibilizar su horario laboral, para estar con las menores, por las tardes y valorando también la necesidad de una organización de los horarios de las mismas, en los días laborales, procede ampliar el régimen previsto, en cuanto debe fijarse dentro del derecho de relación de padre e hijas, un día intersemanal, que a falta de acuerdo entre los progenitores será el miércoles, desde las 18 a las 20.00 horas, debiendo recoger y reintegrar a las menores en el domicilio materno.

Por lo que respecta a las vacaciones estivales, dada la pretensión de la madre y la conformidad que al respecto presentó el padre al contestar a la demanda interpuesta de contrario, debe considerarse como tales el mes de agosto, que se repartirá de forma alterna y determinada a fin de evitar situaciones de tensión y confrontación entre los progenitores, correspondiendo al padre la primera mitad en los años pares y la segunda en los impares.

Finalmente por lo que respecta las visitas en fines de semana alternos, atendiendo a las alegaciones sostenidas por la representación de la Sra. Victoria en el cuerpo del escrito del recurso de apelación y a las manifestaciones del Sr. Victor Manuel en el acto de la vista en cuanto a la organización de los uniformes de las menores, procede fijar como lugar y horario de recogida de la menores, los viernes a las 18 horas en el domicilio materno.

TERCERO.- Para la fijación de la pensión de alimentos deberá tenerse en cuenta tanto el principio de proporcionalidad entre los obligados a prestarla, padre y madre, que deben distribuirse la obligación en proporción a sus posibilidades, dado el contenido del art. 264.1 del c.f., como el de proporcionalidad entre las posibilidades del alimentante y las necesidades del alimentista, conforme al art. 267.1 del mismo cuerpo legal.

De lo actuado resulta que el Sr. Victor Manuel , efectúa actividad laboral por cuenta ajena, constando en autos nómina de noviembre de 2006, del 14 día 30, con un neto de 1.328,28 euros, y del mes de diciembre del mismo año con un neto mensual de 2.767,90 euros, incluida paga de Navidad. El mismo refirió en la vista que sus percepciones mensuales ascendían a 2.250 euros por 14 pagas al año. Asimismo asumió ser Administrador de M2 Arquitectos y socio en un 33% de entidad que no llegó a inscribirse en el Registro Mercantil, si bien refirió que ambas estaban inactivas y que no le reportaban ningún ingreso. Abona el importe de renta de vivienda alquilada en mayo de 2006 y que no ocupa, hallándose rehabilitándola, según expuso, por importe de unos 750 euros al mes.

La Sra. Victoria se encuentra también inserta en el mercado laboral, constando en autos declaración de renta del año 2004 en la que figura como Rendimiento de actividades económicas en régimen de estimación directa, un neto reducción de 35.216,55 euros. En la actualidad trabaja en el Consorcio Hospitalario de Catalunya, en horario laboral, según expuso en la vista, de 9 a 14 y de 15 a 18, percibiendo una retribución de unos 3.000 euros al mes. Reside actualmente en vivienda que ha adquirido en esta ciudad, junto con su novio, que según expuso ha abonado el importe satisfecho, dada su imposibilidad de hacer frente a su abono hasta que no se proceda a la venta del domicilio que fue hogar conyugal.

Las menores, Ana, nacida el 9/09/97 y Blanca nacida el 20/12/99, presentarán las necesidades propias a su edad, entre las que cabe destacar las derivadas de su escolaridad, constando en autos recibos escolares de los que resulta un gasto mensual aproximado para cada una de ellas de unos 300 euros mensuales, ambas cuentan con mutua médica y efectúan la actividad de hípica. Blanca además sigue tratamiento psicoterapéutico de apoyo, con una sesión por semana y controles evolutivos cada dos meses, según consta en informe emitido por la Psiquiatra, Dra. Leonor , de fecha 7 de diciembre de 2006.

Valorando estos hechos, la obligación de los progenitores de subvenir a las necesidades de los hijos y que el interés de las menores resulta preferente frente a cualquier otro, considera esta Sala, compartiendo el criterio de la juzgadora "a quo" que debe mantenerse la pensión que viene dispuesta, resultando ajustada a los parámetros legalmente dispuestos para su cuantificación.

TERCERO.- Por lo que respecta a los gastos extraordinarios, extremo objeto también de la apelación, debe expresarse que, tanto en los casos en los que no exista enumeración detallada en la sentencia de instancia, como cuando su concreción no sea suficiente, como tiene señalado esta Sala, son aquellos que excedan de la naturaleza de gasto ordinario y sean imprescindibles, imprevisibles en ese momento, no periódicos y necesarios o consensuados, así como los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social o mutua médica privada.

Por lo explicitado procede excluir de la relación de gastos extraordinarios reflejados en la parte dispositiva de la sentencia apelada, los relativos a las actividades extraescolares(tales como la actividad de hípica), excursiones, colonias, libros y material escolar o uniformes, pues dichos dispendios no participan de los caracteres de gastos extraordinarios ya definidos. Las actividades extraescolares deberán de ser atendidas en un cincuenta por ciento por ambos padres, siempre que presten su consentimiento en la realización de las mismas, resolviendo el órgano judicial, en caso de discrepancia sobre la necesidad o conveniencia de llevarlas a cabo.

En consecuencia en el presente el progenitor no custodio deberá abonar la mitad de los gastos de educación extraescolar o complementarios, que de común acuerdo decidan ambos padres o en caso de discrepancia sea decidido por la autoridad judicial, la mitad de los gastos médicos o quirúrgicos y demás de salud no cubiertos por la Seguridad Social o mutua médica y la mitad de los gastos extraordinarios no periódicos y necesarios o consensuados.

CUARTO.- Estimando parcialmente los recursos de apelación interpuesto por la representación de la Sra. Victoria y por la del Sr. Victor Manuel no procede imponer las costas de esta alzada a los recurrentes conforme a lo dispuesto en el art. 398.2 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Sra. Victoria y el presentado por la representación del Sr. Victor Manuel contra la sentencia dictada en fecha 22 de febrero 2007 y aclarada por Autos de 6 de marzo de 2007 y 12 de marzo del mismo año, por el Juzgado de Instrucción nº. 5 de Rubi, Exclusivo de Violencia sobre la Mujer , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la misma: 1º.- Ampliando el régimen de visitas del padre para con las hijas menores de edad en un día intersemanal, a falta de acuerdo entre los progenitores, el miércoles, desde las 16 a las 20 horas, debiendo recogerlas y entregarlas en el domicilio materno.- 2º.- Estableciendo que en las visitas del padre los fines de semana alternos, las menores serán recogidas por aquél, los viernes a las 18 horas, del domicilio materno.- 3º.- Determinando que las vacaciones estivales se circunscribirán al mes de agosto, correspondiendo al padre la primera mitad en los años pares y la segunda en los impares.- 4º.- Determinando que el padre deberá abonar la mitad de los gastos de educación extraescolar o complementarios, que de común acuerdo decidan ambos progenitores o en caso de discrepancia sean decididos por la Autoridad Judicial, y el 50% de los gastos médicos o quirúrgicos y demás de salud no cubiertos por la S.s. o mutua médica y de los gastos extraordinarios no periódicos y necesarios o consensuados, confirmando el resto y sin expresa imposición de las costas causadas por los recursos de apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.