Sentencia Civil Nº 444/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1218/2007 de 26 de Junio de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1218/2007.-A

DIVORCIO CONTENCIOSO (ART.770-773 LEC NÚM. 807/2006 )

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 45 BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 444/2008

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

D. PASCUAL MARTIN VILLA

D. PAULINO RICO RAJO

En la ciudad de Barcelona, a veintiseis de junio de dos mil ocho

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de

Divorcio contencioso (art.770-773 Lec ), número 807/2006 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 45 Barcelona, a instancia

de D/Dª. Ángeles , representada por la Procuradora Sra. Magdalena Julibert Amargos y asistida por la

Letrada Sra. Mónica Oscariz Faraut , contra D. Jose Augusto , representado por el Procurador Sr. José Mª

Argüelles Puig y asistido por el Letrado Sr. Francisco Prieto Ramos ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del

recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 10 de mayo de 2007,

por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda formulada por DOÑA Ángeles que ha sido representado por el Procurador Sra. Doña Magdalena Julibert Amargos, contra D. Jose Augusto representado por el Procurador Sr. DON JOSE MARIA ARGUELLES PUIG, acuerdo el divorcio de los expresados litigantes con todos los efectos legales,, y en especial los siguientes:

1.- Se atribuye el uso de la vivienda conyugal sita en Barcelona calle DIRECCION000 NUM000 y del ajuar familiar a favor de la madre y del hijo mayor de edad.

2.- Como pensión alimenticia para el hijo mayor de edad el padre abonará a la madre la suma de 300 euros mensuales, en doce mensualidades al año, dentro de los cinco primeros dias de cada mes. Dicha pensión será actualizada, con efectos de primero de enero de cada año, de acuerdo con las variaciones que haya experimentado el IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadistica u organismo que le sustituya.

3.- No se hace expresa imposición de costas a ninguna de las partes. "

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demanadada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial .

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 15 de mayo de 2008 .

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PAULINO RICO RAJO.

Fundamentos

Se aceptan los de la Sentencia apelada en todo aquello que no vengan modificados por los de esta resolución y,

PRIMERO.- Contra la Sentencia dictada en fecha 10 de mayo de 2007 , complementada por Auto de fecha 7 de junio siguiente, por el Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Barcelona en el procedimiento sobre divorcio contencioso registrado con el nº 807/2006 seguido a instancia de Doña Ángeles contra Don Jose Augusto, cuyo fallo ha quedado transcrito en el antecedente de hecho primero de esta resolución, interpone recurso de apelación el Sr. Jose Augusto en solicitud de que "se dicte en su día Sentencia por la Audiencia Provincial por la que, revocando la Sentencia recurrida únicamente en los extremos impugnados, se acuerde establecer una limitación temporal del uso de la vivienda a tres años, revocar la sentencia en el sentido de reducir la pensión de alimentos del hijo mayor de edad a 150 euros mensuales, y proceder a la división de los bienes comunes conforme se solicitó en la demanda reconvencional, se procediera, de conformidad con lo dispuesto en el art. 43 Codi de Familia y concordantes a la liquidación del domicilio conyugal sito en c/ DIRECCION000, nº NUM000, piso NUM001 puerta NUM001 de Barcelona que fue adquirido por los esposos por mitad y proindiviso, según escritura pública de compraventa de fecha 23 de abril de 1992, todo ello en base a las argumentaciones expuestas en el presente escrito", a cuyo recurso de apelación se opone la Sra. Ángeles quien, a su vez, impugna la referenciada sentencia en solicitud de que la fecha de efectos de la pensión alimenticia lo sea desde la de la presentación de la demanda iniciadora del procedimiento y que la contribución del Sr. Jose Augusto a las cargas del matrimonio, además de la mitad de la cuota del préstamo hipotecario y del IBI, debería incluir la mitad del seguro de responsabilidad Civil obligatorio en relación al préstamo hipotecario, la mitad de los gastos del seguro del hogar y la mitad de los gastos de la comunidad de propietarios.

SEGUNDO.- Recurso de apelación de Don Jose Augusto.

En orden a la resolución respecto al primero de los pronunciamientos con los que el apelante muestra su disconformidad, el atinente a la pensión alimenticia establecida a favor del hijo Francisco Javier, nacido en fecha 2 de febrero de 1987, ha de tenerse en cuenta que tanto el padre como la madre, en virtud de la potestad, que es una función inexcusable (artículo 133.1 del Código de Familia ), deben cuidar de los hijos, y tienen respecto a los mismos, entre otros deberes que prevé el artículo 143.1 del Código de Familia , el de alimentos en el sentido más amplio, lo que se traduce en la necesidad de los hijos de recibir no sólo el apoyo afectivo de sus progenitores, sino el material o económico al no poder procurarse por sí solos los medios necesarios para su subsistencia, sin que siempre sean cumplidos dichos deberes de forma voluntaria por los progenitores, razón por la que la Ley, empezando por la Constitución (art. 39.1 ), se encarga no sólo de recordar, sino de imponer, la obligación de cumplirlos, que no desaparece por el sólo hecho de que el hijo haya alcanzado la mayoría de edad si, no obstante dicho hecho biológico, no cuenta aún con capacidad económica suficiente para atender por sí sólo a sus necesidades, razón por la que el legislador prevé en el artículo 76.2 del Código de Familia , titulado aspectos objeto de regulación, que en los supuestos de nulidad, divorcio o separación judicial "si hay hijos mayores de edad o emancipados que convivan con uno de los progenitores y que no tengan ingresos propios, deben fijarse los alimentos que correspondan en los términos establecidos en el artículo 259 ".

Que es lo que ocurre en el caso de autos, en que el referenciado hijo, aún ser en la actualidad mayor de edad, sin embargo, vive con su madre y no obstante haber desarrollado determinado trabajo en verano, en el Club de Polo, según dijo, sin duda, a lo único que le ha podido ayudar ha sido a atender algunos de sus gastos, pero que no le ha permitido alcanzar la independencia económica, como se deriva de que en la vista celebrada en la instancia manifestó en la prueba testifical practicada que no trabaja, que continúa estudiando, con lo que, con independencia de que esté repitiendo dos créditos que no aprobó, resulta evidente, dada su edad, la falta de independencia económica, que junto a la continuación en su formación hace que, como el referido precepto legal dispone, deba fijarse los alimentos que le correspondan.

Y para ello, para la fijación de la pensión alimenticia, deberá tenerse en cuenta tanto el principio de proporcionalidad entre los obligados a prestarla, padre y madre, entre los que, al no tratarse de una obligación solidaria sino mancomunada, debe distribuirse la obligación "en proporción a sus recursos económicos y posibilidades" en virtud de lo dispuesto en el artículo 264.1 del mismo Código de Familia , como el principio de proporcionalidad entre las posibilidades del alimentante o de los alimentantes y las necesidades del alimentista o de los alimentistas conforme a lo dispuesto en el artículo 267.1 del mismo testo legal en virtud del cual "la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentista y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a su prestación".

Y es que, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2001 (RJ 20012562 ), "la obligación de prestar alimentos, se basa en el principio de la solidaridad familiar y que tiene su fundamento constitucional en el artículo 39-1 de la Constitución Española (RCL 19782836 y ApNDL 2875 ) que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia. Ahora bien la obligación alimentaria, supone la existencia de dos partes, una acreedora que ha de reunir, aunque sea hipotéticamente la condición de necesitado, y otra deudora que ha de tener los medios y bienes suficientes para atender la deuda.".

Y al deber venir fijada ponderadamente la pensión de alimentos atendiendo a las necesidades del alimentista y posibilidades del alimentante, siendo el alimentante no sólo el progenitor con quien no conviva el hijo, sino también el conviviente no obstante tenerse en cuenta y valorarse dicho hecho que conlleva, como es lógico, determinados gastos para el conviviente que por su escasa cuantía y generalidad con que se presentan no suele dársele importancia o trascendencia aunque la tenga, atendidos los ingresos de uno y otro progenitor, 1.358,58 euros líquidos el padre, según nóminas obrantes en las actuaciones y lo por él mismo manifestado en la prueba de interrogatorio de parte practicado en el acto de la vista, en la que también dijo que vive con su madre a la que entrega unos 300 euros al mes, y 1.350 euros mensuales la madre, según ella misma reconoce en su escrito de demanda (hecho séptimo), aunque en el acto de la vista dijo percibir entre 1.200 y 1.250 euros, debiendo ambos progenitores hacer frente al pago de la cuota hipotecaria que según recibos obrantes en autos es de 502,98 euros al mes durante el año 2006, atendidos también los gastos del hijo sobre lo que constan recibos mensuales de 95 euros y 30 euros por asociación de padres, a los que cabe añadir los gastos de material escolar, y los propios de ocio de su edad, junto con los de la vivienda, el vestido y la alimentación, parece a la Sala proporcionada la cantidad fijada en la Sentencia recurrida y, consecuentemente, procede la desestimación del recurso de apelación en cuanto a dicha pretensión.

TERCERO.- Por lo que hace a la pretensión relativa al uso de la vivienda familiar ha de tenerse en cuenta que el artículo 83 del Código de Familia, sobre el uso de la misma, dispone que: "1. El uso de la vivienda familiar, con su ajuar, se atribuye en la forma convenida por los cónyuges, salvo que ésta resulte perjudicial para los hijos, a criterio de la autoridad judicial, que resuelve la cuestión. 2. En defecto de acuerdo o si éste es rechazado, a criterio del juez o jueza, dadas las circunstancias del caso, decide, en lo que se refiere a la vivienda familiar, en los siguientes términos: a) Si hay hijos, el uso se atribuye, preferentemente, al cónyuge que tenga atribuida su guarda, mientras dure ésta. Si la guarda de los hijos se distribuye entre los cónyuges, resuelve la autoridad judicial. b) Si no hay hijos, se atribuye su uso al cónyuge que tenga más necesidad de la misma. La atribución tiene lugar con carácter temporal, mientras dure la necesidad que la motivó, sin perjuicio de prórroga, en su caso", de lo que se deriva, sin duda alguna, que en principio, prima el acuerdo que sobre el uso hubieran alcanzado los cónyuges, salvo que se entienda perjudicial para los hijos menores de edad si los hubiere, y en los supuestos en que no exista acuerdo entre los cónyuges lo que la Ley prevé es la atribución del uso de la vivienda familiar a uno de los cónyuges, bien, preferentemente, si hay hijos, a favor de aquel que tenga atribuida su guarda, bien, si no hay hijos o éstos son ya mayores de edad, a aquel que tenga más necesidad de la misma, siendo dable la equiparación a esta última previsión legal, la de ausencia de hijos, la de ser los hijos habidos mayores de edad o emancipados.

Y en el caso de autos, la Sentencia ahora recurrida lo atribuye a la madre y, erróneamente, al hijo mayor de edad, si bien en el Fundamento de Derecho Tercero de la misma se razona que "ha de atribuirse el uso de la vivienda conyugal a la esposa, ello no obstante no puede ser vitalicio, sino que vendrá condicionado o limitado al momento en que el hijo adquiera la independencia económica", cuando el precepto legal, en ausencia de hijos o por ser los mismos mayores de edad o emancipados, lo que contempla es la mayor necesidad de la atribución de la vivienda a uno u otro cónyuge, y será, en su caso, la previsibilidad de que la necesidad que justifica en el momento en que se hace su atribución desaparezca en un periodo razonablemente duradero lo que determine que, también en su caso, se fije una limitación temporal al uso.

En el caso de autos los ingresos de uno y otro cónyuge son parejos sin que, con independencia de que, efectivamente, la esposa nació el 4 de mayo de 1942 y el esposo el 21 de agosto de 1953, por tanto aquélla se halle próxima a la jubilación, conste en estos momentos una mayor necesidad de la misma para que le sea atribuido el uso de la vivienda familiar.

Ello no obstante, es lo cierto que el esposo reconoció en la prueba de interrogatorio de parte practicada en la instancia, como queda dicho en el precedente Fundamento de Derecho, que vive con su madre, con lo que tiene garantizado el derecho a una vivienda, en tanto que la esposa continúa ocupando la vivienda desde la separación de hecho, por lo que procede mantenerla en su uso si bien hasta la división de la cosa común, sobre lo que enseguida se resolverá.

CUARTO.- Finalmente, en cuanto a la pretensión relativa a la división de la cosa común, respecto a lo que alega el recurrente incongruencia omisiva, consta que mediante reconvención expresa y con invocación del contenido de los artículos 43 y 76.3.c), ambos del Código de Familia , el ahora apelante solicitó al juzgado que "dicte en su día Sentencia, por la que estimando la demanda reconvencional se condene ala demandada a efectuar de conformidad con lo dispuesto en el art. 43 Codi de Familia y concordantes a la liquidación del domicilio conyugal sito en C/ DIRECCION000, nº NUM000, piso NUM001 puerta NUM001 de Barcelona que fue adquirido por los esposos por mita y pronidiviso, según escritura pública de compraventa de fecha 23 de abril de 1992, todo ello con expresa imposición de costas a la demandada reconvencional en caso de oposición", sin que, no obstante dicha solicitud expresa se contenga pronunciamiento alguno al respecto en la Sentencia que es objeto de recurso de apelación, por lo que, efectivamente, la misma incurre en el vicio de incongruencia omisiva por cuanto no resuelve sobre una de las cuestiones que la parte ahora recurrente le planteó, con lo que se produjo "un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso en los escritos esenciales del mismo" (ex Sentencia Tribunal Constitucional núm. 8/2004 (Sala Primera), de 9 febrero, RTC 20048 ), lo que conlleva, conforme a lo dispuesto en el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que, al haberse producido el vicio en la Sentencia, deba resolverse sobre ello en esta alzada.

Y en orden a su resolución ha de señalarse que habiendo sido objeto de solicitud la división del bien común en virtud de que el artículo 43.1 del Código de Familia autoriza a cualquiera de los cónyuges para que, en los procesos de separación o divorcio, "pueda ejercer simultáneamente la acción de división de cosa común con respecto a los que tengan en pro indiviso", lo que hizo el Sr. Cesar y no estando ningún copropietario obligado a permanecer en la comunidad, conforme a lo dispuesto en el artículo 400 del Código Civil, que también prevé que "cada uno de ellos podrá pedir en cualquier tiempo que se divida la cosa común", con la que se conforma la Sra. María Inmaculada, procede la estimación del recurso de apelación en cuanto a dicha pretensión, que afecte al uso de la vivienda por cuanto, aún la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, conforme a la cual "si bien el titular dominical puede pedir la división de la cosa común mediante el ejercicio de la acción procesal, la cesación de la comunidad no afecta a la subsistencia del derecho de uso (cualquiera que sea su naturaleza) que corresponde al otro cotitular, ex -cónyuge en virtud de sentencia de divorcio. Por tanto, el derecho de uso se mantiene indemne y una eventual venta de la cosa en subasta pública debe garantizar la subsistencia de aquella media, lo que sólo puede ser modificado por la voluntad de los interesados, o por decisión judicial adoptada por el órgano jurisdiccional competente en relación con el proceso matrimonial en que se acordó". En aquest mateix sentit ja es pronunciá aquesta Sala..." (S.T.S.J.C. de 22 de septiembre de 2003 (JUR 2003 223558 ), ya se ha señalado en esta misma resolución la limitación de dicho uso hasta la división de la cosa común.

QUINTO.- Impugnación de Doña Ángeles.

Por lo que hace a la fecha de efectos de la pensión alimenticia ha de señalarse que no fue objeto de expresa solicitud que la misma lo fuera desde la fecha de la presentación de la demanda, no obstante lo cual ha de tenerse en cuenta que con el cese de la convivencia entre los progenitores no cesa la obligación alimentaria del progenitor con el que no convivan los hijos, aún la falta de decisión judicial sobre guarda y custodia, régimen de visitas, alimentos y todos aquellos aspectos que deben ser objeto de regulación conforme a lo dispuesto en el artículo 76.1 del Código de Familia en los supuestos de nulidad del matrimonio, divorcio o separación judicial, sino que dicha obligación, que durante la convivencia no se discute, sigue subsistiendo y lo único que hace la resolución judicial que acuerda la separación matrimonial o la disolución del matrimonio por divorcio es cuantificar la referida obligación que ha venido subsistiendo desde siempre, desde el nacimiento mismo del hijo o de los hijos, y antes, incluso, durante la gestación, con lo que cobra su sentido la previsión legal contenida en el artículo 262 del referido texto legal según la cual "se tiene derecho a los alimentos desde que se necesitan", pero, al deber ser cuantificados en el procedimiento, el mismo precepto legal, aunque en el título VIII , sobre los alimentos entre parientes, que a falta de regulación específica debe ser tenida en cuenta (art. 260.2 CFam.), el mismo precepto dispone que "no pueden ser solicitados los anteriores a la fecha de la reclamación judicial", en que ya se señala normalmente una cantidad por el progenitor custodio que, finalmente, es concretada en la Sentencia que pone fin al procedimiento, con lo que, en definitiva, procede, sobre dicha pretensión, la estimación de la impugnación.

Y por lo que hace a la contribución a las cargas del matrimonio tiene dicho con reiteración esta Sala que las cuotas de la hipoteca que grave la vivienda y la de los seguros concertados serán satisfechas con arreglo al título constitutivo de los mismos, y los del IBI de acuerdo a la cuota de participación en la comunidad, no obstante lo cual, ambos litigantes se muestran conformes en que se incluyan los gastos hipotecarios y del IBI, a satisfacer por mitad, como así se acuerda en la Sentencia recurrida, y tiene también dicho la Sala que las cuotas ordinarias correspondientes al uso del bien inmueble, como son los gastos derivados de suministros, de conservación, mantenimiento y reparaciones ordinarias, corresponderá hacer frente al pago de las mismas al que lo tiene atribuido, en tanto las cuotas correspondientes a derramas extraordinarias, por reparaciones extraordinarias, corresponderá su pago a los copropietarios en proporción a la participación que tengan en la cuota de propiedad, en aplicación analógica de lo que dispone la Ley 13/2000, de 20 de noviembre (Parlamento de Cataluña ), de regulación de los derechos de Usufructo, Uso y Habitación, con lo que respecto a dicha pretensión procede la desestimación de la impugnación.

SEXTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al estimarse parcialmente el recurso de apelación y la impugnación no ha lugar a hacer especial condena en cuanto a las costas causadas por los mismos.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por Don Jose Augusto y con estimación parcial de la impugnación deducida por Doña Ángeles, ambos contra la Sentencia dictada en fecha 10 de mayo de 2007 , complementada por Auto de fecha 7 de junio siguiente, por el Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Barcelona en el procedimiento sobre divorcio contencioso registrado con el nº 807/2006 seguido a instancia de Doña Ángeles contra Don Jose Augusto, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha Sentencia en el sentido de mantener la atribución del uso de la vivienda familiar a favor de la Sra. Ángeles, limitado dicho uso hasta la división de la cosa común, en el de acordar la división de la vivienda sita en la DIRECCION000 nº NUM000, piso NUM001, puerta NUM001, de Barcelona, y en el de señalar como fecha de efectos del devengo de la pensión alimentaria la de interposición de la demanda mediante su presentación en Decanato, confirmándola en lo demás. Y sin hacer especial condena en cuanto a las costas causadas por el recurso de apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.FDO.: JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON.-PASCUAL MARTIN VILLA.-PAULINO RICO RAJO.-RUBRICADO

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.FDO.: I.CORDÓN.- RUBRICADO