Sentencia Civil Nº 445/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1251/2007 de 26 de Junio de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1251/2007.-A

DIVORCIO CONTENCIOSO (ART.770-773 LEC NÚM .) 1462/2006

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 MATARÓ (ANT.CI-5)

S E N T E N C I A Nº 445/2008

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

D. PASCUAL MARTÍN VILLA

D. PAULINO RICO RAJO

En la ciudad de Barcelona, a veintiseis de junio de dos mil ocho

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de

Divorcio contencioso (art.770-773 Lec ), número 1462/2006 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 4 Mataró (ant.CI-5), a

instancia de Dª. Melisa representada por el Procurador José Mª Luque Toro y asistida por la Letrada Sra.

Gemma Fradera Mula contra D. Gaspar , representado por el Procurador Sr. Jaume

Guillem Rodriguez y asistido por el Letrado Sr. Albert Cuadrada Mayo ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del

recurso de apelación interpuesto por contra la Sentencia dictada en los mismos el día 27 de junio de 2007, por la Juez del

expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Margarita Rodriguez López de Castro, en nombre y representación de Dña. Melisa contra D. Gaspar, representado por el Procurador Dña Maria Pilar Martinez Rivero y habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio de los cónyuges litigantes por Divorcio, aprobando , como efectos inherentes a dicho divorcio, las siguientes medidas:

a) La guarda y custodia de la menor de edad Nuria se encomienda a la madre sin perjuicio de que la patria potestad será compartida por ambos progenitores, con todos los derechos y obligaciones a ella inherentes, debiendo ambos progenitores proteger los intereses de las personas y de los bienes de su hija, durante su minoría de edad y alimentarlo, educarle y procurarle una formación integral, velando siempre por ella cuando la tengan en su compañía.

Cuidando especialmente la progenitora custodia de facilitar la comunicación de su hija con el otro progenitor, absteniéndose de realizar actos o proferir expresiones que obstaculizen la relación paterno-filial y de comunicar al padre cuantas circunstancias de interés afecten a la menor, fundamentalmente en cuestiones de sanidad y educación.

Teniendo presente, por último, que todas las decisiones de especial relevancia que afecten a la menor (cambio de colegio o de pediatra, celebración de actos religiosos ...) han de ser tomadas por ambos progenitores de común acuerdo o en su defecto por decisión judicial.

b) En cuanto al régimen de visitas comunicación y estancia de la menor con su padre, en defecto de acuerdo entre los progenitores, la niña comunicará con su padre durante el periodo escolar, todos los miércoles desde la salida del colegio o desde las 10.00 horas, si ese dia fuera festivo y hasta la vuelta al colegio del jueves y los fines de semana alternos, desde la salida del colegio del viernes hasta la vuelta al colegio del lunes.

En el caso de que el fin de semana sea seguido o antecedido por uno o varios dias festivos (incluso en los supuestos de jueves festivo y viernes laborables, así como en los de lunes laborable y martes festivo) el o los mismos se entenderán incluídos en el fin de semana a efectos del régimen de visitas , con la consiguiente antelación en su inicio o postergación en su fin. En tales casos, la recogida de la menor se llevará a cabo el dia del comienzo del fin de semana, a la salida del centro escolar, y se reintegrará al mismo el dia del reinicio de las clases.

Aparte de ello, el padre llevará a la niña todos los dias al colegio y comerá con ella a mediodia los dias de clase. "

Y en cuanto al período vacacional, la niña disfrutará por igual de la compañía de uno y otro de sus progenitores, conforme a las siguientes reglas:

1.- Vacaciones de Semana Santa. Se dividen en dos períodos.

Primer periodo: desde la salida de clase hasta las 20.oo horas del Miércoles Santo.

Segundo período: Desde las 20.00 horas del Miércoles Santo hasta el dia del reinicio de las clases.

2.- Vacaciones de Verano: se dividen en los siguientes periodos:

primer Periodo.- Desde la salida de clase hasta las 10.00 horas del dia 1 de julio; desde las 10.00 horas del dia 16 de julio hasta las 10.00 horas del dia 1 de agosto y desde las 10.00 horas del dia 16 de agosto hasta las 10.00 horas del dia 1 de septiembre.

Segundo período.- Desde las 10.00 horas del dia 1 de julio hasta las 10.00 horas del dia 16 de julio; desde las 10.00 horas del dia 1 de agosto hasta las 10.00 horas del dia 16 de agosto y desde las 10.00 horas del dia uno de septiembre hasta el dia del reinicio de las clases.

3.- Vacaciones de Navidad.- tambien se dividen en dos periodos:

primer periodo.- desde la salida de la case hasta las 20.00 horas del dia 30 de diciembre.

segundo periodo.- desde las 20.00 horas del dia 30 de diciembre hasta el dia del reinicio de las clases. Si bien el dia de Reyes la menor comerá con el progenitor a quien no le corresponda tenerla en su compañía para que reciba regalos en ambas casas.

En defecto de acuerdo entre los progenitores, al padre corresponde tener la menor en su compañía los primeros periodos en los años terminados en numero impar y los segundos en los acabados en numero par.

Durante el periodo vacacional queda suspendido el régimen ordinario de visitas, que se reanudará de modo que el siguiente fin de semana la menor esté con el progenitor con el que no haya pasado el último periodo vacacional.

A fin de facilitar la comunicación de la menor con ambos progenitores, aquel que no la tenga en su compañía podrá comunicar con ella diariamente por telefono o internet en horario de 19 a 19'30 horas.

En todo caso el padre debera recoger a la niña y reintegrarla al domicilio materno, siempre salvo pacto en contrario de los progenitores.

Si por motivo de enfermedad o por otra causa grave y justificada no pudiera cumplirse el regimen de visitas en los dias y horarios previstos, se preavisará al otro progenitor al menos con una antelación de 48 horas y se procurará recuperar la visita a la mayor brevedad posible.

Si a consecuencia de una enfermedad o accidente la menor estuviera hospitalizada, podrá ser visitada en cualquier momento por sus familiares maternos y paternos, sin más restricciones que las que estableciera el centro hospitalario donde se hallaren.

SE EXHORTA A AMBOS PROGENITORES A FIN DE QUE PRESTEN SU MAXIMA COLABORACION PARA QUE EL REGIMEN DE VISITAS SE CUMPLA CON LA NORMALIDAD DESEABLE, TENIENDO EN CUENTA SIEMPRE EL INTERES Y BENEFICIO DE LA MENOR Nuria, PARA QUE SIGA SIENDO UNA NIÑA FELIZ.

c) El uso del domicilio familiar y del ajuar doméstico se encomienda a la niña y a su madre por razón de la custodia encomendada.

d) El padre abonará la cantidad de 250 euros mensuales, en concepto de alimentos para su hija. Tal cantidad se abonará en la cuenta corriente que designe la perceptora , dentro de los cinco primeros dias de cada mes, y será revisada anualmente conforme el IPC. Caso de que la Sra. Melisa tuviere que desalojar con la niña su actual domicilio , la pensión alimenticia que ha de abonar el Sr. Gaspar a la menor será de 500 euros mensuales, asimismo actualizable anualmente.

e) Los gastos extraordinario de la niña serán abonados por mitad por ambos progenitores, entendiéndose por gastos extraordinarios todos aquellos que, por su entidad, merezcan objetivamente este calificativo, cuales son los gastos sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social o que, aun estándolo, los progenitores estuvieren de acuerdo en acudir a la medicina privada; los gastos formativos de la menor, incluyendo tanto los escolares como los relativos a las actividades extraescolares en cuya realización los progenitores estuvieren conformes, y, en general todos aquellos gastos extraordinarios o imprevisto en cuya realización los progenitores estuvieren de acuerdo; advirtiendo que, ,en caso de desacuerdo sobre tales gastos, decidirá la autoridad judicial. Aún cuando se exhorta de nuevo a los progenitores a fin de que realicen un esfuerzo intentando como adultos acercar sus posiciones en cuantos conflictos pudieran surgir en el futuro en relación a su hija, a fin de procurar el bienestar de la misma.

f) no se acuerda pensión compensatoria alguna en favor de la esposa.

Todo ello sin hacer imposición de costas.

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ambas partes en litigio mediante sus escritos motivados, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial .

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 8 de mayo de 2008 .

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PAULINO RICO RAJO.

Fundamentos

Se aceptan los de la Sentencia apelada en todo aquello que no vengan modificados por los de esta resolución y,

PRIMERO.- Contra la Sentencia dictada en fecha 27 de junio de 2006 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Mataró en el procedimiento sobre divorcio contencioso registrado con el nº 1462/2006 seguido a instancia de Doña Melisa contra Don Gaspar, cuyo fallo ha quedado transcrito en el antecedente de hecho primero de esta resolución, interponen recurso de apelación tanto la actora como el demandado, la Sra. Melisa en solicitud de que "se revoque la sentencia impugnada, en cuanto a lo acordado respecto al régimen de visitas y la pensión compensatoria y en su lugar dicte otra en que se otorgue los pedimentos solicitados por esta parte en la vista principal ..", y el Sr. Gaspar en solicitud de que "se dicte Sentencia estimando el presente recurso en todos sus extremos y, en consecuencia, revocando la atribución de guarda y custodia fijada a favor de la madre, fijándola a favor del padre, estableciendo a favor de la madre un régimen de visitas tan amplio como se entienda necesario y una pensión de alimentos con cargo a la madre y a favor de la hija de 200,00 euros mensuales, debiéndose abonar dentro de los cinco primeros días. Subsidiariamente, estableciendo se establezca (sic) la custodia compartida entre ambos progenitores de la menor Nuria, la cual convivrá una semana con el padre y otra con la madre, Finalmente, y de mantenerse la actual situación de guarda y custodia a favor de la madre, se reduzca la pensión de alimentos establecida en el importe de 130 euros mensuales, y se incluya en el régimen de visitas fijado el día del cumpleaños de la menor (30 de junio), desde la salida del colegio o en su defecto desde las 17 horas hasta las 20 horas, el día del padre y el día de San Guillermo (25 de junio), desde las 10 horas hasta las 20:30 horas, atendiendo siempre a las obligaciones escolares de la menor, y los días festivos intersemanales alternativos", habiéndose opuesto cada parte al recurso de apelación interpuesto de contrario y el Ministerio Fiscal manifiesta que se opone al recurso de apelación, sin especificación.

SEGUNDO.- Recurso de Don Gaspar

Procede resolver en primer lugar el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Gaspar, por cuanto solicita en primer lugar la guarda y custodia para sí de la hija Nuria, nacida en fecha 30 de junio de 2003, al ser la guarda y custodia precedente de las demás medidas a establecer en supuestos de separación, divorcio o nulidad del matrimonio en el caso de existencia de hijos menores como es el caso de autos, y así se infiere de la regulación legal contenida en el artículo 76 del Código de Familia sobre los aspectos objeto de regulación.

Y en orden a su resolución debe tenerse en cuenta que conforme a la jurisprudencia "en estos supuestos a lo que ha de atenderse es al mayor beneficio del menor, al que, en los casos de crisis y separación de sus padres, se les coloca en una posición difícil de optar por uno u otro, por lo que, a falta de acuerdo común, la Ley traspasa al Juez la siempre difícil solución de decidir cual de los progenitores ha de asumir el cuidado y custodia (artículo 159 ). ... el "favor filis", es el que tiene que presidir las relaciones con los padres y como dice la sentencia de 27 de marzo de 2001 (RJ 20014770 ), es el interés de los hijos el que debe prevalecer, incluso por encima del de sus progenitores." (S.T.S. de 9 de julio de 2003, RJ 20034621 ), si bien, dada la edad de la menor Melisa, en el caso de autos se traspasa directamente al Juez dicha difícil decisión, aunque para ello cuente, como obra en las actuaciones, con la ayuda que se deriva del informe emitido por el Servicio de Asesoramiento Técnico Civil, del que no se infieren datos objetivos que aconsejen un cambio en la guarda de la menor que desde la separación de hecho de los progenitores ha venido sido ostentada por la madre, y así se acordó también en el Auto de Medidas Provisionales, sino que, en dicho informe se dice que "respecte a les capacitas parentals, ambdós progenitores n'estan ben dotats, generant una actuació amb la filla prioritzant les seves necessitats i valorant-se de qualitat", por lo que al deber tenerse preferentemente en cuenta el interés de los menores, a la hora de adoptar las medidas que les afecte conforme a lo dispuesto en el artículo 82.2 del Código de Familia , por encima incluso de los legítimos derechos o intereses de sus progenitores, dicho interés aconseja que la menor continúe bajo la guarda y custodia de la madre por cuanto queda dicho que no constan datos objetivos que aconsejen en este momento un cambio de la misma que, por el contrario, puede considerarse que, al suponer un cambio de referente en la custodia y de los hábitos que ello conllevaría, podría, incluso, resultar perjudicial para la menor y, consiguientemente, procede la desestimación del recurso de apelación en cuanto a dicha pretensión.

TERCERO.- Por lo que hace a la pretensión subsidiariamente articulada de guarda y custodia compartida, ha de señalarse que hasta la Ley 15/2005, de 8 de julio , que modifica el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, nuestro ordenamiento jurídico no contemplaba la guarda y custodia compartida de los hijos por lo que la misma había de considerarse como una medida extralegal o alegal, ya que tanto el Código de Familia, en su artículo 76.1 a), como el Código Civil , en sus artículos 90 y 103 preveían la atribución de la guarda y custodia, esto es, el cuidado (como dice el Código Civil) o la convivencia (que contempla el Código de Familia) de los hijos a favor de uno de los padres, como se infiere también de que acto seguido ambas normas legales preveían el régimen de visitas, comunicación y estancia (Código Civil, actualmente prevé de comunicación y estancia) o estancia y comunicación (Código de Familia) con el progenitor (según el Código Civil) que no viva con ellos (en la actualidad, y tras dicha reforma, que no viva habitualmente con ellos) o con el padre o la madre con quien no convivan (Código de Familia), sin que ello fuera óbice a que los progenitores, de mutuo acuerdo y en convenio regulador de los efectos de la nulidad, separación o divorcio pudieran acordar un régimen de guarda y custodia distinto al legalmente establecido por cuanto el Código Civil en su artículo 90 prevé, y ello continúa en vigor al no haber sido modificado, que "los acuerdos de los cónyuges, adoptados para regular las consecuencias de la nulidad, separación o divorcio serán aprobados por el Juez, salvo si son dañosos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges" y el artículo 103 del mismo texto legal señala las medidas que en él se contienen "a falta de acuerdo de ambos cónyuges aprobado judicialmente", y se infiere del contenido de los artículos 77, 78 y 79 del Código de Familia , pues ambos textos legales el límite que vienen a establecer es que lo convenido resulte "perjudicial para los hijos" (art. 78 Código de Familia ) o "dañoso para los hijos" (art. 90 Código Civil ), que es lo que, en su caso, esto es, si se presenta un convenio de los cónyuges debe resolver el Juez, si la guarda y custodia que en dicho convenio se estipulara como compartida puede resultar perjudicial o dañosa para los hijos, pero no en los supuestos de nulidad, separación o divorcio contenciosos, es decir, sin que exista acuerdo entre los cónyuges en cuyo caso lo que la Ley preveía era la atribución de la guarda y custodia de los hijos sujetos a la patria potestad a uno de los cónyuges y el establecimiento de un régimen de comunicación o visita a favor del progenitor con quien no convivan, sin que se contemplara la atribución de la misma de manera compartida, razón por la que se ha dicho que en nuestro ordenamiento jurídico debía considerarse alegal por su ausencia de regulación o extralegal por hallarse fuera del sistema que preveían las normas, sin que, por otra parte, ni en uno ni en otro caso puediera considerarse ilegal ya que si se entiende que no perjudica o daña a los hijos lo convenido por los padres respecto al régimen de estancia con los mismos no parece que debiera denegarse por el Juez.

El problema surge, pues, como ocurre en el caso de autos, cuando no hay acuerdo entre los progenitores y uno de ellos, aquel a quien no se le confiere la guarda y custodia de los hijos, no se conforma, lo que entronca con la necesidad de los hijos del permanente referente de ambos progenitores, y dicho problema sigue subsistiendo en la actualidad por cuanto la referida Ley de 8 de julio de 2005 , que respecto a la materia que es objeto de resolución es aplicable al caso de autos al haberse iniciado el procedimiento con posterioridad a su entrada en vigor, prevé en el artículo 92. 5 ) que "Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos.", pero, en supuestos de falta de solicitud por los padres, el artículo 92.8) dispone que "Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.", que es el aplicable al caso de autos por cuanto nos encontramos en presencia de un proceso contencioso en el que no se dan los supuestos del apartado cinco ya que, dada la contenciosidad, lógicamente no han solicitado ambos padres el ejercicio compartido de la guara y custodia en propuesta de convenio regulador ni durante el transcurso del procedimiento los padres han llegado al acuerdo del ejercicio compartido de la guarda y custodia, sobre lo que, por otra parte, no consta informe favorable del Ministerio Fiscal que, además, se opone al recurso de apelación, por lo que procede igualmente la desestimación de dicha pretensión.

CUARTO.- Como consecuencia de lo que queda dicho, al proceder mantener la atribución de la guarda y custodia de la menor a la madre, debe resolver seguidamente sobre la pretensión relativa al régimen de visitas y a la pensión alimenticia, en concreto, a su cuantificación.

Circunscrito el régimen de visitas al cumpleaños de la menor y al día del padre y de San Guillermo y los días intersemanales, esto último sin especificar, respecto al primero, como pone de manifiesto la Sra. Martín, al coincidir en periodo de vacaciones y estar un año con un progenitor y otro con otro, carece de objeto y, consiguientemente, procede su desestimación.

En cuanto a los días intersemanales, al día del padre y de San Guillermo, al postularlo respetando las obligaciones escolares de la menor, y mostrar su conformidad la madre, siempre que también esté con ella el día de la madre, cuando ostenta la guarda y custodia, que habrá que entender si coincide este último día en fin de semana que corresponda estar con el padre, atendido como se ha venido desarrollando el régimen de visitas en que el padre ha llevado todos los días a la niña al colegio, ha comido cada día, incluso cenado, con la hija según manifestó en la instancia, y que ha venido disfrutando de dos días intersemanales, procede la estimación del recurso de apelación, sin que sea dable admitir la condición impuesta por la madre de que esté con ella el día de la madre, pues al caer en domingo, siempre lo estará aquel que no coincida con el fin de semana a que deba estar con el padre.

QUINTO.- Y en orden a la resolución de la pretensión relativa a la pensión alimenticia debe tenerse en cuenta que tanto el padre como la madre, en virtud de la potestad, que es una función inexcusable (artículo 133.1 del Código de Familia ), deben cuidar de los hijos y tienen en relación a ellos los deberes de convivencia, de alimentos en el sentido más amplio, de educación y de formación integral, según prevé el artículo 143.1 del Código de Familia , lo que es lógico que así se establezca pues la misma naturaleza impone que al niño haya de prestársele asistencia de todo orden desde su nacimiento ya que no puede procurársela por sí mismo no sólo durante los primeros años de su existencia sino, incluso, hasta prácticamente alcanzada la mayoría de edad en que no cuenta, en principio, con capacidad física y mental para procurarse los medios necesarios para su subsistencia, y durante la pubertad y adolescencia y hasta dicha mayoría de edad, aún pudiendo tener capacidad física y mental suficiente para procurarse su sustento, puede encontrar, por una parte, el obstáculo legal que no le permita acceder con arreglo a la normativa vigente al mercado laboral o, por otra parte, con la necesidad de continuar con su formación, durante cuyo tiempo le ha de ser procurado dicho sustento, en principio, por los progenitores, sin que siempre concurra el necesario principio de solidaridad familiar pues la realidad social pone de manifiesto la falta de afecto que, a veces, tienen los progenitores respecto a sus hijos desatendiendo, incluso, sus necesidades más elementales, razón por la que la Ley, empezando por la Constitución (art. 39.1 ), se encarga no sólo de recordar, sino de imponer, la obligación de cumplir con dicha atención, que es uno de los aspectos que debe ser objeto de regulación en los supuestos de nulidad del matrimonio, divorcio o separación judicial conforme a lo dispuesto en el artículo 76.1.c) del Código de Familia , por cuanto es claro que dicha obligación no cesa por el solo hecho del cese de la convivencia familiar ocasionada como consecuencia de la separación de los progenitores pues la misma, que ya de por sí supone una merma de la convivencia de uno de ellos, incluso de los dos a causa del régimen de visitas, con los hijos, no debe conllevar parejamente la desatención alimentaria por parte del progenitor no conviviente, sin perjuicio, claro está, de que haya de atemperarse la forma de su contribución a la nueva situación creada por el cese convivencial ya que así como durante la convivencia no suele plantearse problema respecto a la aportación económica que ambos progenitores hacen para el cuidado de los hijos el mismo se presenta por lo general desde el inicio mismo de la ruptura de la convivencia, a lo que viene a dar respuesta el legislador atendiendo a criterios de proporcionalidad.

Y así para la determinación cuantitativa de dicha obligación deberá tenerse en cuenta tanto el principio de proporcionalidad entre los obligados a prestarla, padre y madre, entre los que, al no tratarse de una obligación solidaria sino mancomunada, debe distribuirse la obligación "en proporción a sus recursos económicos y posibilidades" en virtud de lo dispuesto en el artículo 264.1 del Código de Familia , como el principio de proporcionalidad entre las posibilidades del alimentante o de los alimentantes y las necesidades del alimentista o de los alimentistas conforme a lo dispuesto en el artículo 267.1 del mismo texto legal en virtud del cual "la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentista y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a su prestación".

Y es que, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2001 (RJ 20012562 ), "la obligación de prestar alimentos, se basa en el principio de la solidaridad familiar y que tiene su fundamento constitucional en el artículo 39-1 de la Constitución Española (RCL 19782836 y ApNDL 2875 ) que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia. Ahora bien la obligación alimentaria, supone la existencia de dos partes, una acreedora que ha de reunir, aunque sea hipotéticamente la condición de necesitado, y otra deudora que ha de tener los medios y bienes suficientes para atender la deuda.", condición de necesitado que siempre tienen los hijos menores de edad, sobre todo si cuentan con la edad de la hija de los ahora litigantes.

Por lo que, al deber venir fijada ponderadamente la pensión de alimentos atendiendo a las necesidades del alimentista o de los alimentista y posibilidades del alimentante o de los alimentantes, siendo el alimentante no sólo el progenitor con quien no convivan las menores sino también aquel que tiene atribuida su guarda y custodia no obstante tenerse en cuenta y valorarse dicho hecho que conlleva, como es lógico, determinados gastos para el conviviente que por su escasa cuantía y generalidad con que se presentan no suele dársele importancia o trascendencia aunque la tenga, en el caso de autos se observa que el ahora apelante aduce que su situación económica "es actualmente precaria, sin cobrar sueldo alguno desde el pasado mes de mayo (como en el mismo día de juicio declaró ante SSª), estando la sociedad de la que es administrador en una situación de absoluta insolvencia (Kopola Internacional S.L.), y además con varios préstamos de impagados ya reclamados por las entidades bancarias", sin que conste en autos documentación contable de la empresa y sí una oferta de trabajo en la que se señalaba un sueldo al aspirante de un mínimo de 18.000 euros brutos al año y un máximo de 24.000 euros brutos al año, y sin embargo, en dicho acto, en la prueba de interrogatorio de parte practicada, manifestó, según audición del CD, que puede trabajar semanas de 10 a 15 horas y semanas más largas de 50 a 55 horas en horario no continuo, que gana unos 2120 euros de nómina, que paga 240 euros de autónomo, que le quedan unos 1.800 euros netos, que paga 830 euros de alquiler por su actual vivienda, lo que no se compadece con lo manifestado en el escrito interponiendo el recurso de apelación, por lo que, teniendo en cuenta que la empresa de la que percibe el sueldo dicho es de su propiedad, esto es, que él mismo se señala su propia nómina, que la madre tiene unos ingresos de 929,71 euros líquidos, según nóminas de octubre y noviembre de 2005 obrantes en autos (folios 44 y 45), que ha tenido que dejar el que fuera domicilio familiar y tiene que pagar 720 euros mensuales por el alquiler de la nueva vivienda que ocupa con la menor, habiendo el apelante, incluso, calculado como gastos de la menor en el acto de la vista celebrado en la instancia, entre 300 y 400 euros mensuales, parece a la sala más proporcionada la cantidad de 200 euros fijada en la instancia, sin tener en cuenta la que también señala en el caso que la madre tuviera que abandonar el domicilio familiar, que la postulada por el apelante y, consiguientemente, procede la desestimación del recurso de apelación en cuanto a dicha pretensión.

SEXTO.- Recurso de apelación de Doña Melisa.

Muestra la Sra. Melisa su disconformidad con que el padre lleve cada día a la menor al colegio, y solicita que "por interés al buen desarrollo educacional de la menor, es necesario que sea la madre la que acompañe cada día a la menor al colegio por la mañana o en su defecto la abuela materna", y lo mismo que se ha dicho respecto a la ausencia de datos objetivos que aconsejen un cambio en relación a la guarda y custodia de la menor cabe decir respecto a que no constan datos objetivos que aconsejen modificar que el padre continúe, como ha venido haciendo hasta ahora, acompañando cada día a la menor al colegio, por cuanto, no obstante la falta de comunicación entre los progenitores de la misma, que pone de manifiesto el referenciado informe emitido por el Servicio de Asesoramiento Técnico en el ámbito de Familia, en el mismo, igualmente se señala, en las valoraciones, que "es valora molt positiu el contacte diari d'ambdós progenitors amb la Nuria durant la setmana", con lo que teniendo en cuenta la jurisprudencia (Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2004 [RJ 20044371 ]), conforme a la cual "el derecho de los padres que no ejerzan la patria potestad a relacionarse con sus hijos menores está regulado en el artículo 160 del Código Civil (el 92 , que ha sido el invocado por la recurrente, hace lo propio al contemplar uno de los efectos comunes a la nulidad, separación y divorcio). Establece el artículo 9.3 de la Convención sobre los derechos del niño, de 20 de noviembre de 1989 (RCL 19902712 ) (ratificado el 30 de noviembre de 1990, B.O.E. de 31 de diciembre de 1990) que los Estados partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de los dos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos de modo regular, salvo si ello es contrario a su interés superior. Como recuerda la Sentencia de 17 de septiembre de 1996 (RJ 19966722 ), el interés del menor constituye principio inspirador de todo lo relacionado con él y vincula al Juzgador, a todos los poderes públicos e, incluso, a los padres y ciudadanos, de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean más adecuadas a su edad y circunstancias, para ir construyendo progresivamente el control acerca de su situación personal y proyección de futuro, evitando siempre que pueda ser manipulado y buscando, por el contrario, su formación integral y su integración familiar y social.", y que, como dice la Sentencia del mismo Tribunal de 9 de julio de 2002 (RJ 20025905 ), "el derecho de visitas no debe ser objeto de interpretación restrictiva por su propia fundamentación filosófica y tratarse de un derecho que actúa válidamente para la reanudación de las relaciones entre los padres y los hijos, evitando rupturas definitivas o muy prolongadas por el tiempo, que resultan difíciles de recuperar. Este derecho sólo cede en caso de darse peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor (Sentencias de 30-4-1991, 19-10-1992 [RJ 19928083] y 22-5 y 21-7-1993 [RJ 19936175 ]). En este sentido se pronunció el Pleno del Parlamento Europeo el 17 de noviembre de 1992, con referencia a los casos de divorcio de las parejas europeas que no tuvieran la misma nacionalidad. Según la Cámara la suspensión del derecho de visitas sólo ha de aplicarse si se pone con elevada probabilidad, directa y seriamente en peligro la salud física o psíquica del hijo y también si existe una resolución incompatible ya ejecutable al respecto.", al no poderse considerar que el padre acompañe a la menor todos los días al colegio ponga en peligro su salud física o psíquica, sino que, por el contrario, contribuirá a mantener el necesario contacto paternofilial con una frecuencia que el repetido informe considera muy positivo, procede, respecto a dicha pretensión, la desestimación del recurso de apelación.

SÉPTIMO.- Por lo que hace a la pretensión relativa a la pensión compensatoria, que en la sentencia de instancia no se reconoce a su favor, y que postula en la cantidad de 200 euros mensuales, por la remisión que hace a su demanda, ha de señalarse que, como señala la S.T.S.J.C. de 27 de abril de 2000 , "tiene su núcleo en la debilitación económica que puede sufrir uno de los cónyuges a consecuencia de la disolución matrimonial respecto a la situación o estatus que mantenía constante el vínculo", siendo la finalidad de la misma reequilibradora de la situación económica de la que se disfrutaba constante la convivencia conyugal, pues el legislador la prevé, en el artículo 84 del Código de Familia , como la que tiene derecho "el cónyuge que, como consecuencia del divorcio o la separación judicial, vea más perjudicada su situación económica", intentando paliar la situación adversa que para el favorecido por su establecimiento puede suponer la ruptura del nexo conyugal, articulándose, así, como un mecanismo corrector de la desigualdad que puede representar para el cónyuge a cuyo favor se prevé respecto a la situación que gozaba durante la vigencia de la convivencia conyugal.

Y así, también con la jurisprudencia, ha dicho la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 4 de marzo de 2002 que "ciertamente la finalidad de la pensión compensatoria, tal como viene hoy regulada en el Codi de Familia de Catalunya es reequilibradora. Se trata de compensar al cónyuge que ve perjudicado por la separación o el divorcio manteniendo el principio de solidaridad económica existente constante la situación convivencial. Los términos comparativos que generan el derecho a pensión son, pues, dos: la situación de la que se gozaba durante el matrimonio y la situación previsible después de la crisis, atendida la posición personal y profesional del beneficiario de la pensión. Nos encontramos, pues, ante una actuación legal que no se produce nunca de forma automática, sí siempre atemperada a las circunstancias de todo orden concurrentes: "status" o posición social y económica del matrimonio, duración del período convivencial, dedicación primordial o exclusiva de uno de los cónyuges al sostenimiento del consorcio y de los hijos comunes, situación de los consortes después de la crisis matrimonial, preparación personal y profesional ante el mercado laboral, etc. Siendo así, no se atisba razón social alguna que conduzca a la inexorabilidad de un plazo a fijar para la pensión compensatoria, plazo que, además, obligaría a adivinar "ex ante" la cesación de la situación de desequilibrio, cuando la Ley ofrece,..., mecanismos suficientes para modular una situación que se fija "rebus sic stantibus"", razón por la que el antedicho artículo 84 del Código de Familia junto a otros parámetros para su determinación (como, en su caso, la compensación económica regulada en el artículo 41 ), prevé que habrá de tenerse en cuenta la situación económica resultante para los cónyuges, la duración de la convivencia conyugal, la edad y la salud de ambos cónyuges y cualquier otra circunstancia relevante, lo que en definitiva se traduce en las ganancias de uno y otro cónyuge y las perspectivas de futuro atendido su edad, estado de salud y sus respectivas formaciones.

En el caso de autos, atendida la fecha de celebración del matrimonio, el 5 de octubre de 1996, nacido el Sr. Gaspar el 10 de agosto de 1971, la Sra. Melisa el 27 de enero de 1966, que de dicho matrimonio nació una hija, los respectivos ingresos que quedan dicho en el Fundamento de Derecho Quinto, que en aras a evitar repeticiones innecesarias damos por reproducidos, que ponen de manifiesto que, como consecuencia del divorcio la ahora apelante ve más perjudicada su situación económica en relación a la que disfrutaba durante la convivencia conyugal, y que, no obstante lo manifestado por el apelante sobre su situación económica, que se contradice con lo que manifestó en la instancia que percibe por nómina de su propia empresa, que pone de manifiesto que puede hacer frente al pago de la cantidad postulada por la recurrente, procede la estimación del recurso de apelación en cuanto a dicha pretensión.

OCTAVO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 398.8 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al estimarse parcialmente ambos recursos de apelación no ha lugar a hacer especial condena en cuanto a las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con estimación parcial tanto del recurso de apelación interpuesto por Doña Melisa como del recurso de apelación interpuesto por Don Gaspar, ambos contra la Sentencia dictada en fecha 27 de junio de 2006 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Mataró en el procedimiento sobre divorcio contencioso registrado con el nº 1462/2006 seguido a instancia de Doña Melisa contra Don Gaspar, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha Sentencia en el sentido de establecer como régimen de visitas paterno-filial, además del señalado en la misma, dos días intersemanales que en defecto de acuerdo lo serán los miércoles y jueves, desde la salida del colegio hasta las 20,20 horas en que la entregará en el domicilio materno, asimismo la menor estará con el padre los días del padre y San Guillermo, respectano las obligaciones escolares de la misma, y en el de reconocer a favor de la Sra. Nuria el derecho a percibir una pensión compensatoria, a cargo del Sr. Gaspar por importe de 200 euros mensuales, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorros que la misma señale y actualizable anualmente de acuerdo con el índice de precios al consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya, confirmándola en lo demás. Y sin hacer especial condena en cuanto a las costas causadas por ambos recursos de apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.FDO.: JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON.-PASCUAL MARTÍN VILLA.-PAULINO RICO RAJO.-RUBRICADO

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.fdo.: I.CORDÓN.- RUBRICADO