Sentencia Civil Nº 475/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 864/2007 de 26 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEXTA

ROLLO Nº 864/2007-C

JUICIO ORDINARIO Nº 1038/2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 29 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 475/2008

Ilmos. Sres.

D. AGUSTÍN FERRER BARRIENDOS

Dª.INMACULADA ZAPATA CAMACHO

D. JOSÉ LUIS VALDIVIESO POLAINO

En la ciudad de Barcelona, a veintiséis de septiembre de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 1038/2006, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Barcelona, a instancia de Dª. Montserrat y D. Jose Augusto representados por el procurador D. Angel Montero Brusell, contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/. DIRECCION000 Nº NUM000 DE BARCELONA representada por el procurador D. Alberto Ramentol Noria; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 29 de Junio de 2007, por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Desestimar la demanda interpuesta por la representación procesal de DÑA. Montserrat y D. Jose Augusto se promueve demanda de juicio ordinario contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS del edificio sito en la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Barcelona y ABSOLVER a la referida demandada de cuantos pedimentos se hacían en su contra. Todo ello con expresa condena a la actora al pago de las costas causadas en esta litis.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso mediante escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día DIEZ DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL OCHO.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS VALDIVIESO POLAINO.

Fundamentos

Primero: El litigio versa sobre acuerdo de la comunidad de propietarios del edificio de calle DIRECCION000 número NUM000 de Barcelona, adoptado en junta de 21 de septiembre de 2.006, en virtud del cual se denegó a los actores el permiso necesario para instalar unos aparatos de aire acondicionado en un patio de luces que constituye elemento común del edificio.

El primer problema que se plantea es el de si la demanda se presentó en tiempo oportuno o más allá del plazo que establece la ley, pues el Juzgado entendió que no había sido así y la parte demandante discrepa de dicha apreciación.

Lo primero que debe señalarse es que la parte actora tergiversa el argumento de la sentencia recurrida. Esta no hace aplicación de la distinción entre presentes y ausentes que, a efectos de inicio del cómputo del plazo para impugnar judicialmente los acuerdos, se contiene en la Ley de Propiedad Horizontal, sino que se limita a señalar que el nuevo Código Civil de Catalunya, ya aplicable al caso de autos, no establece esa distinción entre presentes y ausentes. Tras esa constatación, la juez interpreta lo que dispone el nuevo texto legal, manteniendo una tesis que es perfectamente razonable.

Parte dicha tesis de la constatación de que el artículo 553-31.3 del aludido código sitúa el arranque del cómputo del plazo en la notificación del acuerdo de cuya impugnación se trata, pero entiende que esa notificación, que no equivale a notificación del acta, se efectúa a los asistentes en el propio acto de la reunión de la junta, en vista de que el artículo 553-7.1 determina que, una vez tratados todos los asuntos del orden del día, el secretario de la junta ha de redactar y leer los acuerdos adoptados y, si se aprueban, ha de redactar el acta, lo que ya no se dice que haya de ocurrir en el mismo acto, para lo que habría relevantes dificultades prácticas. Como, en el presente caso, los actores asistieron a la junta, fueron en ese momento notificados del acuerdo denegatorio y, en consecuencia, presentada la demanda el 15 de diciembre de 2.006, se infringió el plazo de dos meses establecido en la ley. Esta, como decimos, es la tesis del Juzgado, la cual, se insiste también, es una de las dos posibles y es perfectamente razonable.

No se discute que el plazo aplicable es el de dos meses. De ahí que no haya que entrar a considerar si cabe aplicar la antigua doctrina sobre la distinción entre acuerdos nulos de pleno derecho (que podían ser impugnados en cualquier tiempo) y los demás, a cuya doctrina se hace referencia en la sentencia recurrida, por más que la sala es del parecer de que ha de aplicarse la norma legal en sus estrictos términos, por muy paradójico que pueda parecer que el plazo para impugnar acuerdos contrarios a la ley sea más corto (dos meses) que el establecido para los supuestos de contrariedad al título o a los estatutos.

En el presente caso, por otra parte, al final del acta se dice que los acuerdos fueron leídos y aprobados en la propia reunión de la junta, antes de levantarse la sesión, cosa que no ha sido discutida por los demandantes. El problema interpretativo, por tanto, se plantea en toda su crudeza.

Segundo: Pues bien, este tribunal se inclina por la tesis de la parte demandante y no comparte, por tanto, la posición del Juzgado. Es verdad que puede distinguirse entre notificación de un acuerdo y notificación del acta de la junta en que se adopta. Pero el artículo 553-31.3 utiliza el término "notificación" y, a nuestro entender, ese término debe conducirnos al otro precepto legal que utiliza la misma palabra, que es el artículo 553-27.2. El número 1 de este último precepto no dice que el secretario redactará y notificará los acuerdos a los asistentes, sino que redactará y leerá los acuerdos, que es cosa distinta, aunque la diferencia sea todo lo de matiz que se quiera. La lectura precede a la aprobación, como dice expresamente la norma legal, de modo que, cuando dicha lectura tiene lugar, en puridad el acuerdo no existe aún, pues se lee para que, si procede, se apruebe. Por otra parte la única forma de notificar que menciona la ley es la que prevé el repetido artículo 553-27.2 , que se remite al sistema de notificación de las convocatorias, regulado en el artículo 553.21 y que comporta remisión de un texto escrito a determinado lugar. Si todo ello es así, la sala se inclina por la tesis de que el arranque del plazo sea tras la notificación hecha en la única forma que la ley prevé para las notificaciones, que es la expuesta.

Hay dos razones adicionales que nos reafirman en el criterio que hemos expuesto. La primera es el principio pro-actione, que tiene particular relevancia cuando estamos hablando de un plazo tan corto como el de dos meses que establece la ley. La segunda que el legislador catalán no podía ignorar lo establecido en el artículo 18.3 de la Ley de Propiedad Horizontal , con la previsión que contiene respecto a presentes y a ausentes. Y, sin embargo, no trasladó la distinción al nuevo texto legal, ni estableció por tanto que sólo para los ausentes el plazo arrancase desde una notificación hecha conforme al artículo 553-27.2

Tercero: La conclusión a la que hemos llegado obliga a entrar en el fondo del asunto.

Lo primero que hay que señalar es una obviedad: el patio de luces en el que los actores quieren instalar las máquinas para su sistema de aire acondicionado no es de su propiedad. Por tanto, para hacer algo en ese espacio que no les pertenece, han de contar con el consentimiento de los propietarios. Como no lo tienen, en principio no pueden hacer eso que pretenden. El uso de los elementos comunes corresponde a todos los propietarios y, por consiguiente, a todos les corresponde autorizar, o no, un uso determinado por cualquier copropietario.

Se invoca el principio de igualdad, porque la comunidad de propietarios autorizó a otro copropietario, también de unos bajos, a instalar en el mismo patio de luces un aparato de aire acondicionado.

El principio de igualdad de trato a todos los comuneros ha sido invocado en ocasiones por los tribunales (sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1.998 y distintas sentencias de audiencias provinciales, como las de Alicante de 7 de febrero de 2.000, Madrid de 4 de enero de 2.006, Albacete de 14 de septiembre de 2.006 y Baleares de 26 de octubre de 2.006).

Aunque se afirme que el derecho a la igualdad rige fundamentalmente en el ámbito público, es indiscutible que puede aplicarse también en éste que nos ocupa, como instrumento para ponderar la existencia del abuso de derecho, que no puede admitirse nunca, y que puede revelarse precisamente mediante la desigualdad en el trato. Una de las modalidades de aquel abuso es, por otra parte, la de los actos de emulación, cometidos cuando se impide a otro hacer algo que no ocasiona ningún perjuicio.

Mas, admitido lo anterior, ha de señalarse enseguida que los actores no acreditan que se haya vulnerado el principio de igualdad ni, por tanto, que la comunidad haya incurrido en abuso de derecho alguno al negar su consentimiento para la instalación que pretenden los actores, por la palmaria razón de que ellos quieren instalar cuatro máquinas distintas, y de dimensiones muy respetables, como se aprecia en el informe de D. Gregorio , fechado en 14 de diciembre de 2.006 y en 2 de abril de 2.002 (el informe es el mismo, como reconoció su autor en el juicio), mientras que no han probado que la instalación permitida al señor Cosme sea de la misma envergadura, resultando de las actuaciones, más bien, que es mucho más pequeña. Es verdad que el señor Gregorio dijo en el juicio que, ahora, las máquinas son distintas de las que él consideró en ese informe, que efectivamente databa de varios años atrás. Pero no se ha precisado cómo han de ser las nuevas máquinas, ni que hayan de ser menos de las cuatro previstas en el repetido dictamen (del interrogatorio al perito se desprende que seguirán siendo cuatro), ni, menos aún, qué repercusiones calóricas podrán tener, acerca de cuyo tema, agudamente suscitado por la juez de primera instancia, el perito no supo dar ninguna explicación en el juicio, aun cuando reconoció que las máquinas producen calor.

Con ello está dicho todo lo que hace falta decir respecto a este tema de la igualdad. Y no hay, tampoco, ninguna otra forma de abuso de derecho, ni se está ante un acto de emulación, porque es evidente, por mucho que se haya querido disimular, que la instalación de cuatro artefactos de dimensiones respetables (no hay más que ver las dimensiones que figuran en el dictamen del señor Gregorio : son 90 por 90 por 35 centímetros tres de las máquinas y 84 por 33 por 64 la cuarta) sin duda ha de ocasionar perjuicios a los miembros de la comunidad, entre otros el calórico, soslayado en el juicio por el perito, no sin reconocer que las máquinas producirían aumento del calor en el patio de luces.

Es evidente, por otra parte, que la falta de instalación de estos aparatos podrá ocasionar perjuicios a los actores. Incluso graves perjuicios. Pero ya sabían cuando arrendaron el local que habían de retirar los aparatos de la azotea del edificio, porque era ya firme la sentencia que les condenaba a ello, sin que existiese a la fecha del arrendamiento (30 de septiembre de 2.004) un acuerdo firme de la comunidad autorizándoles a instalar los aparatos de aire acondicionado en el patio de luces. Y, por otra parte, no hay constancia de en qué términos pudieran haber advertido a sus arrendatarios respecto a estas circunstancias relativas al aire acondicionado, porque los actores se han guardado de aportar al pleito el contrato de arrendamiento. En fin, tampoco está demostrado que sea imposible instalar los compresores en el recinto del local de los demandantes, pues el señor Gregorio dijo en el juicio que, para ello, tenía que echar abajo el local y que perdería superficie. Pero eso, como se comprenderá, no equivale a imposibilidad.

Cuarto: Sentado lo anterior hay que entrar a considerar si influye en el criterio que con lo expuesto se anuncia lo acordado por la comunidad, o entre ésta y los actores, con anterioridad a los acuerdos que nos ocupan.

El 31 de mayo de 2.001 se celebró una reunión de la junta de propietarios, en la que se dio lectura a un informe del arquitecto señor Mauricio respecto a la maquinaria que los actores tenían en la azotea.

El demandante señor Jose Augusto , tras la lectura de dicho dictamen, expuso que, dada su claridad, procedería a retirar la máquina de su ubicación de entonces, "bajándola al patio", lo que estimaba podría dejar resuelto en el plazo de un mes. El 21 de junio siguiente, el presidente y el administrador de la comunidad solicitaron al actor señor Jose Augusto que, conforme al acuerdo cinco (el aludido) del acta de la reunión de 31 de mayo citada, procediese cuanto antes a retirar la máquina y su estructura de soporte, "bajándolo desde el terrado hasta el patio de luces sito en los bajos del edificio y precisamente en el que el Sr. Jose Augusto tiene instaladas dos salidas de humo". Esto no se hizo, lo que motivó un pleito de la comunidad contra los aquí demandantes, que terminó por sentencia de la Sección 17 de esta Audiencia de 25 de mayo de 2.004 . Dicen los demandantes que esta sentencia se fundó en que había existido acuerdo entre las partes en los términos expuestos. No es exactamente así, aunque ello es indiferente, porque en este litigio la comunidad ha admitido que el acuerdo existió, lo que se expone en la página 12 de la contestación, al final del párrafo primero, cuando se dice que mediante sus actos propios los actores habían dejado sin efecto, voluntariamente, "el primer compromiso de reubicación, que había asumido en la junta de propietarios celebrada el 31 de mayo de 2001, hecho que fue aceptado por la comunidad". Esta manifestación y la carta de presidente y administrador antes aludida, ponen de manifiesto que la comunidad, en principio, estuvo conforme con la ubicación pretendida por los señores Jose Augusto y Montserrat .

El 18 de octubre de 2.001, el administrador de la comunidad, siguiendo instrucciones del presidente según dijo, dirigió una carta al señor Jose Augusto , en la que indicó que la comisión de obras de la comunidad se había reunido el día 8 de octubre y había comentado que había pasado tiempo suficiente desde la junta de 31 de mayo de 2001, para que procediese a la reubicación del aparato de aire acondicionado, tal como se había comprometido.

Por dicho motivo, el administrador requería al señor Jose Augusto para que procediese a retirar el aparato y a reubicarlo "de forma técnica y legalmente correcta". A dicha carta el señor Jose Augusto respondió desligándose de su ofrecimiento anterior (documento 4 de la contestación). En concreto reconoció que el aparato de la terraza debía reubicarse, pero que se había puesto en contacto con el arquitecto de la comunidad y después de muchos estudios y reuniones habían llegado a la conclusión de que había tres maneras de resolver el problema, las tres muy caras y que no convenció a dicho facultativo.

El 5 de noviembre de 2.001 se reunió nuevamente la junta de propietarios, en la que se solicitó al señor Jose Augusto la reubicación urgente del aparato de la azotea, a lo que contestó que estaba a la espera de que el técnico determinase dónde y cómo se había de instalar esa máquina y que se ajustaría a las soluciones que le propusiesen, tan pronto como el arquitecto Don Mauricio las determinase.

La propuesta del técnico fue revelada en la junta de 3 de junio de 2.002, consistiendo en instalar los aparatos en un altillo existente en el local de los actores, comprometiéndose el demandante señor Jose Augusto a estudiar tal propuesta y a reunirse con el facultativo para resolver los problemas técnicos que pudiesen surgir. Se le concedió al actor el plazo de dos meses para retirar la máquina de la terraza, plazo que no cumplió, aduciendo en una carta de 22 de julio de 2.002 (documento 9 de la contestación) que no había sitio ni patio donde poner las máquinas, por todo lo cual la comunidad presentó demanda, como se ha expuesto anteriormente.

Por tanto, puede decirse que, aunque inicialmente hubo un acuerdo de instalación en el patio de luces, luego se produjo un disenso al respecto, pues la parte actora rehusó tal instalación, aunque luego volviese a ella. Mas, en cuanto a los hechos ocurridos antes de la junta de 21 de septiembre de 2.006, lo más relevante es que en la referida junta de 3 de junio de 2.002, después del intercambio de comunicaciones que se ha mencionado, la comunidad rechazó la solicitud del señor Jose Augusto de que se instalasen las máquinas en el patio de luces, por las molestias, ruidos y calor que ello entrañaría.

Esa negativa de la comunidad no fue impugnada por los demandantes, de manera que ya antes de la junta cuyos acuerdos ahora se impugnan existía una negativa firme de la ahora demandada a permitir la instalación.

Por todo lo expuesto, aquel acuerdo inicial que había existido, plasmado sin mucha precisión en el acta de la reunión de la junta de 31 de mayo de 2.001, no constituye ahora impedimento para que desenvuelva todos sus efectos el acuerdo impugnado, el cual, como hemos visto, en sí mismo, no es contrario a derecho. Tampoco lo es, por todo lo expuesto, si se lo pone en relación con lo que había ocurrido con anterioridad.

Por lo expuesto se desestimará el recurso interpuesto.

Quinto: Pese a desestimarse el recurso no se impondrán las costas a los recurrentes, haciendo uso de la autorización que nos confiere el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El fundamento de la decisión del Juzgado ya hemos visto que no se comparte, lo cual significa tanto como reconocer que el caso, tal como quedó tras ser sentenciado en primera instancia, presentaba serias dudas de derecho, tantas que se ha disentido aquí del criterio del Juzgado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Jose Augusto y Dña. Montserrat contra la sentencia de fecha veintinueve de junio de dos mil siete, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 29 de Barcelona en el asunto mencionado en el encabezamiento, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia, sin especial pronunciamiento respecto a las costas de la segunda instancia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.