Sentencia Civil Nº 513/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 916/2007 de 29 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Decimoctava

ROLLO Nº 916/2007

DIVORCIO CONTENCIOSO (ART.770-773 LEC NÚM. 625/2006

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 17 BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 513/08

Ilmos. Sres.

Dª. ANA Mª GARCÍA ESQUIUS

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de julio de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso (art.770-773 Lec, número 625/2006 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 17 Barcelona, a instancia de D. Ramón , contra Dª. Milagros ,ccon intervención del Ministerio Fiscal; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora y demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 18 de abril de 2007, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando en parte la demanda de divorcio interpuesta por DOÑA CARMEN RAMI VILLAR, Procuradora de los Tribunales en nombre y representación de DON Ramón contra DOÑA Milagros , representada por el procurador D. JAVIER SEGURA ZARIQUIEY, debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio contraído por DON Ramón Y DOÑA Milagros en fecha 26/4/997, con todos los efectos legales y, en especial, los siguientes: 1ª) Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor de edad a la madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores. 2ª) Se establece el siguiente régimen de visitas paterno filial, que sólo regirá en defecto de otro acuerdo entre los padres: A) Los fines de semana alternos desde el viernes a la salida de la escuela hasta el lunes a la entrada de la misma. b) Todos los días intersemanales, es decir de lunes a jueves, desde la salida de la escuela hasta las 20.30, en que el padre lo llevará al domicilio materno. C) La mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa, Navidad y verano, correspondiendo la primera mitad en los años pares al padre y en los impares a la madre, y, al padre la segunda mitad en los años pares y a la madre en los impares. Se acuerda que por el SATAF se realice un informe referido al desarrollo de las medidas establecidas en relación con el hijo menor de edad. 3ª) Se fija en 350 euros al mes la cuantía a abonar por el padre a la madre para el hijo en concepto de pensión de alimentos, dentro de los cinco primeros días del mes, por meses adelantados a ingresar en la cuantía o libreta de entidad bancaria que la madre destine al efecto y que será actualizada anualmente conforme al IPC. No se condena en costas a ninguna de las partes.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora y demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 9 de julio de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA Mª GARCÍA ESQUIUS.

Fundamentos

PRIMERO.- Acude a esta alzada el padre demandante para reiterar su demanda de guarda y custodia compartida respecto al hijo común de los litigantes, Alfonso, nacido el 30 de octubre de 1997, custodia que en previo proceso de separación había sido atribuida a la madre.

Ya en aquella fecha , como es de ver en la sentencia de 31 de diciembre de 2001, parcialmente revocada por la de esta Sala en grado de apelación, el padre interesada una custodia compartida, que no se consideró conveniente. Los argumentos en que ahora se apoya son fundamentalmente los mismos, si bien no ocurre así con los informes de los técnicos que han explorado al menor ya entrevistado a los padres. También la madre demandada formula recurso de apelación contra la sentencia de instancia, aunque el motivo de la impugnación se dirige a obtener una restricción del régimen de visitas fijado en la sentencia y un incremento de la pensión de alimentos.

Como ya se ha dicho en anteriores pronunciamiento no será esta Sala quien discuta que efectivamente nada hay mejor para los hijos que poder conseguir que ambos progenitores, padre y madre, en igualdad de condiciones y respetándose mutuamente, ejerzan de forma compartida la custodia de sus hijos, pues a fin de cuentas esta sería la situación ideal y más parecida a la convivencia familiar, minimizándose así los efectos más negativos de la ruptura de la unidad familiar en la medida en que los hijos se pueden sentir más seguros arropados por ambos progenitores.La colaboración de ambos en la formación integral de los menores es esencial para un desarrollo armónico de la personalidad de los hijos, les aporta seguridad y aumenta su confianza y al tiempo permite una mayor fluidez de las relaciones familiares evitando ese aspecto tan negativo que suele producirse cuando uno de los progenitores se ve obligado a asumir la practica totalidad del aspecto controlador y disciplinar frente al otro progenitor que puede permitirse una mayor flexibilidad y condescendencia. En suma, poco más puede añadirse si la más reciente reforma de nuestros legisladores va encaminada en este sentido.

Pero en principio esta posibilidad estaba reservada a la existencia del acuerdo mutuo de los padres, pues de lo contrario aquello que había de ser una vía de comunicación constante se convierte en una fuente constante de enfrentamientos . La guarda compartida no siempre es de fácil y posible aplicación pues exige como premisa básica una voluntad acorde de los padres y en su defecto, la inexistencia de una situación de conflicto que perturbe el normal desarrollo del sistema de guarda.

El criterio fundamental que debe regir en el momento de decidir a cual se los progenitores debe atribuirse su custodia, manteniéndose plenamente compartida la potestad . El principio de prevalencia del interés del menor, reflejado entre otros en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, Convenio Europeo de Derechos Humanos, en sus artículos 1, 2, 16, 25 y 27 , Convención sobre los derecho del Niño , ratificada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989 (B.O.E. de 31 de diciembre de 1990), Convenio Europeo de 20 de mayo de 1980 ,sobre custodia , reconocimiento y ejecución de decisiones en materia de custodia de menores y restablecimiento de dicha custodia y Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980 , rige en la materia e inspira toda la legislación, posibilitando además la intervención del menor en el proceso imponiendo que sean oídos los hijos mayores de 12 años y los menores cuando tuvieran suficiente juicio. En concreto dispone el artículo 82 del Código de Familia que a la hora de decidir sobre el cuidado de los hijos, la autoridad judicial ha de tener en cuenta preferentemente el interés de los hijos .

Alfonso es aún pequeño para ser explorado a presencia judicial, pero de todos los informes que ambas partes se han encargado de traer a los autos se extrae una conclusión clara: el niño , pese a estar bien atendido, presenta un deficiente rendimiento escolar y deficits importantes a nivel académico y que la causa principal de estas dificultades reside en el conflicto afectivo y la falta de estabilidad emocional que repercute de forma muy negativa en su autoestima, seguridad, capacidad de concentración e interés por el ambiente escolar. El niño necesita clases de refuerzo y ayuda psicológica.

La psicóloga del centro escolar al que asiste desde la infancia, elabora un informe a petición de la madre (folio 247) en el que se hace constar que su rendimiento escolar ha sido dificultoso y que la madre ha atendido las recomendaciones tanto de la tutora como de la psicóloga, que pese a que los tutores y psicóloga han aconsejado la conveniencia de asistir a las entrevistas padre y madre juntos, ello no ha sido posible ya que el padre se ha negado a asistir y que a finales del curso 2005-2006 se aconsejó por las dificultades de personalidad que el niño presentaba , la conveniencia de que Alfonso recibiera ayuda de un psicólogo terapeuta,y el padre no estaba de acuerdo. El GAbinete Ludden (folios 248 249), en informe de 12 de septiembre de 2006, señala que las dificultades afectivas impedía una evolución correcta en sus aprendizajes académicos, que al comienzo del trabajo terapéutico ( cuando el menor contaba 4 años) el padre acudía siempre y con puntualidad a las citas concertadas , pero conforme fue pasando el tiempo fue cambiando de opinión , a pesar de que se continuó con la terapia ya que el niño acudía a las sesiones con una actitud positiva, excepto cuando había vivenciado alguna circunstancia o situación que le hubiera afectado negativamente ya sea relacionada con el vínculo parental o con las habilidades sociales.El pediatra nos informa de que el menor esta siendo bien atendido y en este sentido no cabe cuestionar que esta ejerciendo correctamente la custodia.

Ahora bien, el niño sigue presentando dificultades, y lo que corresponde es tratar de averiguar si una mayor grado de implicación de ambos progenitores contribuiría en mayor medida a que estas dificultades se fueran resolviendo . De establecerse una custodia compartida aquellas reticencias mostradas por el padre para acudir a las entrevistas con los profesionales del colegio o colaborar con el terapeuta ya no serían admisibles. Es en este contexto que debe ponderarse la conveniencia de establecer una custodia compartida y en este sentido , el informe elaborado por el equipo técnico del SATAV, cuya imparcialidad no cabe en principio cuestionar, es muy útil. (folios 303 a 313). Dicho informe elaborado tras entrevistas individuales con ambos miembros de la pareja, exploración al menor, contacto con la escuela y análisis de los informes tanto del Gabinete Ludden como del Col.legi Pare Manyanet y Centro de Orientación y Diagnostico del desarrollo Infantil , aprecia que el padre no ha digerido todavía el proceso de la separación y reacciona de forma depresiva, mientras que haya un mayor nivel de seguridad en la madre. Para el niño estar días alternos con cada progenitor no favorece su estabilidad emocional,el niño se preocupa porque los dos padres estén bien y ello le provoca un stress que repercute negativamente en su rendimiento escolar. Alfonso tiene problemas de baja autoestima e inseguridad y cuando esta con el padre o la madre adopta posturas diferentes . A la valoración final se subraya que se trata de un niño con buenas capacidades de comunicación y lenguaje fluido, actitud pseudomadura, con una actitud real mas infantil y mostrándose mucho mas inseguro de lo que aparenta . Hay dispersión y confusión a la hora de ubicarse en la cotidianidad del régimen de visitas. En el informe se valora la necesidad de estabilidad en relación a su entorno familiar, dado que el menor tiene un buen vinculo afectivo con ambos y se considera positivo un cambio en la dinámica cotidiana del menor, en la que se priorizase la estabilidad y permitiera a los progenitores poder pensar en su vida como padres separados, sin necesidad de tener que demostrar que son los mejores padres delante del otro (sic). Finalmente se valora que la solicitud de guarda y custodia compartida podría ser positiva y respondería a las necesidades del menor y a la situación familiar existente porque el nivel de coflicto entre ellos es bajo, viven cerca, mantienen buena relación de corresponsabilidad respecto al hijo, el vinculo del menor con ellos es bueno, hay buenas capacidades parentales de ambos y comparten los mismos valores educativos. Por el contrario, el sistema de un día con cada uno no facilita la estabilidad emocional del niño. Es cierto que apunta que el padre tendría elaborar la perdida afectiva con la madre , proceso que no ha finalizado y por ello es imprescindible que el sea atendido por un psicólogo, pero también que la madre comprenda que la custodia compartida no es una perdida para ella sino un beneficio para el hijo. La propuesta técnica es la de la alternancia semanal con un día intersemanal sin pernocta con el otro progenitor, de viernes a lunes y que el martes pasara la tarde sin pernocta con el otro

A la vista de este informe y de los antecedentes que hay constancia en autos, la representación del Ministerio Fiscal (folio 420) propuesto en su informe que se estableciera una guarda y custodia compartida de semanas alternas, que continuase la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar a favor de la madre, toda vez que ello garantiza que pueda seguirse la custodia compartida por la cercanía de los domicilios y que se repartan los gastos del menor.

La juzgadora de instancia, no obstante, mantiene la custodia del menor a la madre, si bien establece un régimen de visitas de fines de semana alternos de viernes a lunes y todos los días intersemanales, de lunes a jueves desde la salida de la escuela hasta las 20'30 que el padre lo llevará al domicilio materno y rebaja el importe de la pensión de alimentos.

La Sala no comparte el criterio de la juzgadora, máxime cuando la psicóloga del SATAV ha hecho especial hincapié en que una de las medidas más perturbadoras para la estabilidad del menor es el sistema de alternancia diaria. El régimen de visitas que fija la sentencia mantiene esta inestabilidad, es amplísimo y en realidad viene a confundirse con una posible custodia compartida, teniendo en cuenta el tiempo que el menor pasará con su padre, sin otorgarle las funciones y responsabilidades que acompañan a ésta. Si de lo que se trata es de implicar al padre en el proceso de maduración del niño , lo más conveniente es asegurar que va a tomar decisiones y a responsabilizarse del cuidado del menor en la misma medida que la madre, aunque para ello sea aconsejable que a su vez siga un tratamiento o una terapia que le ayude a superar las consecuencias de la ruptura y a construir su presente. Si se mantiene una régimen de visitas de fines de semana de viernes a lunes y todas las tardes, también se esta interfiriendo en la rutina del menor. Alfonso está empezando una etapa escolar en que van adquiriendo mayor relevancia las denominadas tareas escolares, al mismo tiempo es habitual y de hecho en este caso así ocurre, la inclusión de las actividades extraescolares. Al finalizar la jornada escolar, el menor necesita un pronto descanso para enfrentarse al día siguiente con sus nuevas tareas. Es por ello que finalizando las estancias con el padre por la tarde a las 20'30 horas, las rutinas diarias de baño, cena y descanso retrasarían el momento de iniciar ese descanso nocturno. En suma, parece más aconsejable fijar un régimen de custodia compartida, de alternancia semanal, tal y como se propone por la psicóloga perito.

SEGUNDO.- Como consecuencia de la atribución de una custodia compartida ha de modificarse la forma en que los progenitores han de contribuir a los gastos y necesidades del hijo. Los ingresos de uno y otro no son tan diferentes que no puedan asumir los gastos propios y los del niño mientras este se encuentre en su compañía. El padre , como funcionario del cuerpo superior de administración de la Generalitat, en el Departament d' Interior, tenía garantizada una retribución para el año 2007 39.250 euros , mas incremento salarial. La madre, continúa trabajando en la Gestoría, con un salario reconocido de 1.329,83 € mes, más 104,04 euros que percibe por su actividad como concejal en el Ayuntamiento de Les Corts .

En cuanto a los gastos de educación, en sentido amplio y médicos, es razonable imponer a ambos progenitores el pago de los mismo por mitad, es decir, contribuyendo en la misma cantidad . La asunción de nuevos gastos, a excepción de los que tengan el carácter de realmente extraordinarios, es decir , aquellos que por su propia naturaleza son imprevisibles y de imposible cuantificación hasta su nacimiento, deberá ser consensuada.

TERCERO.- Por último y en referencia al domicilio familiar, la sentencia de separación atribuyó el uso a la madre y al hijo con quien esta convivía. No acreditándose que la madre disponga de otra vivienda y en consideración a que la consecución de otra de similares características en la misma zona sería muy costosa, aconseja mantener la atribución del uso que entonces se hizo , pensando en el bienestar del menor. El régimen de custodia compartida podrá cumplirse en este caso de forma adecuada , entre otras razones, por la proximidad de los domicilios de ambos progenitores entre sí y respecto al centro escolar. En este barrio el menor ha vivido desde su nacimiento, se encuentra en su entorno y en el viven sus amigos, compañeros de colegio y familiares más próximos. Tampoco parece razonable imputar a la madre una excesiva dependencia de la abuela materna, y cuestionar su influencia en la educación del menor y al tiempo obligarles a cambiar de domicilio y trasladarse al domicilio de la abuela. El buen desarrollo del nuevo régimen de custodia compartida dependerá en gran medida de las facilidades que para su seguimiento encuentren las partes y en esta tarea ambos han de colaborar, tanto en el aspecto personal como en el material.

CUARTO .- Teniendo en cuenta la resolución que se adopta, estimándose parcialmente las pretensiones de las partes y en consideración a lo dispuesto en los artículo 398 y 394 de la ley de Enjuiciamiento Civil , no procede efectuar imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por DON Ramón y desestimando el interpuesto por DOÑA Milagros contra la sentencia dictada en el procedimiento de Divorcio contencioso Autos nº 625/2006 del Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Barcelona, de fecha 18 de abril de 2007 SE REVOCA la referida sentencia en los particulares siguientes: Ambos progenitores mantendrán la guarda y custodia de su hijo Alfonso de forma compartida y el ejercicio conjunto de la potestad . En defecto de acuerdo entre los padres, el menor convivirá con cada progenitor por semanas alternas desde la tarde del viernes de cada semana a la salida del colegio hasta la mañana del lunes o primer día lectivo de la semana siguiente, en que aquél progenitor con quien el hijo haya convivido reintegrará al menor en el colegio. En cuanto a los períodos vacacionales de Semana Santa, Navidad y Verano, se disfrutarán de manera rotatoria correspondiendo la primera mitad de los años pares al padre y la primera mitad de los años impares a la madre y la segunda mitad de los años pares al padre y la segunda mitad de los impares a la madre.Los gastos alimeticios en sentido estricto, así como los de vestido, ocio y actividades que genere el hijo durante los períodos de estancia con cada progenitor serán a cargo del progenitor con quien se encuentre en el momento en que se genere el gastos. Ambos progenitores deberá abonar por mitad todos los gastos de escolaridad, actividades extraescolares que el menor viene realizando y todos aquellos que en el futuro sean consensuados, así como los de mutua médica, y los gastos extraordinarios .

No ha lugar a efectuar imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas y verificado que sea, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con copia de ésta resolución.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que integran este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.