Sentencia Civil Nº 293/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 759/2006 de 03 de Junio de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

SENTENCIA Nº

Recurso de apelación nº 759/06

Procedente del procedimiento nº 964/05 Juicio ordinario

Tramitado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Hospitalet de Llobregat (ant.Cl-6)

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Magistrados DÑA. Mª DOLORS PORTELLA LLUCH, DÑA. LAURA PÉREZ DE LAZÁRRAGA VILLANUEVA y DON ANTONIO RECIO CORDOVA actuando la primera de

ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 759/06 interpuesto contra la sentencia dictada el día 29

de junio de 2006 en el procedimiento nº 964/05 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Hospitalet de Llobregat,

en el que son recurrentes DON Jose Pedro , DÑA. Estíbaliz , DÑA. Rebeca y DON Ricardo , y apelados FOTUNE RING, S.L., previa deliberación, pronuncia en nombre de

S.M. el Rey de España la siguiente

S E N T E N C I A

Barcelona

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: FALLO: Que estimando la demanda presentada por Fortune Ring SL y desestimando la reconvención presentada por Dña. Estíbaliz, Dña. Rebeca, D. Ricardo y D. Jose Pedro, firme que sea la presente resolución:

1º- Declaro que Dña. Estíbaliz, Dña. Rebeca, D. Ricardo y D. Jose Pedro no tienen título para poseer el inmueble sito en Hospitalet de Llobregat, Av. De torrente Gornal número 59-2ª, propiedad de Fortune Ring SL, debiendo restituirlo a la actora.

2º.- Condeno a los demandados a dejar libre, vacua y expedita y a disposición del actor el mencionado inmueble con apercibimiento de lanzamiento si no lo hicieren dentro del plazo legal.

3º.- Condeno a los demandados a las costas de la demanda y de la reconvención.

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Magistrada Ponente DÑA. LAURA PÉREZ DE LAZÁRRAGA VILLANUEVA.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandada recurre la sentencia dictada en primera instancia, alegando al efecto lo siguiente:

a)Si bien es cierto que el derecho de uso de la vivienda familiar de Doña Estíbaliz quedó extinguido por confusión, al adquirir ella la plena propiedad de la misma, el derecho de uso a favor de su hija menor, Rebeca, no se extinguió y subsiste en tanto en cuanto no se modifique la sentencia de separación en virtud de la cual se atribuyó dicho uso, pues constituye una carga o gravamen que pesa sobre el bien adjudicado a uno de los cónyuges pero que continuarán soportando ambos.

b)Aunque la vivienda sea adquirida por un tercero, no se extingue el derecho de uso, incluso en el caso de que no se haya procedido a su inscripción.

c) La actora era conocedora de que la vivienda que adquiría se encontraba ocupada por Doña Estíbaliz y, en consecuencia, por su hija, por lo que con una mínima diligencia hubiera podido constatar que dicho derecho de uso no dejó de ejercerse nunca, lo que quiebra la buena fe.

d)El procedimiento hipotecario en su día instado por el banco Guipuzcoano lo fue solamente contra la Sra. Estíbaliz y en el mismo no fue parte su hija, por lo que no puede resultar afectada por la resolución recaída en dicho procedimiento.

e) Sin perjuicio de lo anterior, en el acto de la subasta, y por aplicación analógica del derecho de retracto de comuneros, debió concederse a la menor, al tener atribuido dicho derecho de uso, la posibilidad de subrogarse en la posición de la actora, a fin y objeto de otorgarle la posibilidad de adquirir la vivienda por el mismo precio y en iguales condiciones que en las que en su día se ofertaron a la actora, debiéndose priorizar, en idénticas condiciones, el acceso a la propiedad a la menor poseedora del derecho real sobre la sociedad anónima inmobiliaria adquirente por compra del mismo, por razones de justicia material y previo abono de lo pagado por aquella en su día, con más los intereses legales para evitar un enriquecimiento injusto.

Atendidas estas alegaciones, a las que se opone la parte actora, hay que comenzar por poner de manifiesto que lo fijado en el convenio regulador de la separación, homologado judicialmente, no fueron dos derechos de uso distintos e independientes, ya que lo que se estableció en dicho convenio fue la atribución del uso de la vivienda familiar a la demandada, en atención precisamente a que la guardia y custodia de la hija menor de edad se le atribuía a ella, es decir, que lo acordado fue que por esa razón se concedía el uso de la vivienda a la madre y, lógicamente y por convivir con su hija menor, a ésta también, siendo un acuerdo que adoptaron ambos cónyuges ante la crisis matrimonial.

Prueba de esta circunstancia y de que así lo entendieron ambos cónyuges es el hecho de que después de la sentencia de fecha 13 de enero de 2.000 , que homologaba el acuerdo, no se procedió a inscribir en el Registro dicho derecho de uso y, es más, cuando los cónyuges ya separados otorgaron el día 11 de febrero de 2.000, al mes siguiente, una escritura pública de disolución de comunidad con subrogación de hipoteca y novación modificativa de préstamo hipotecario, en la misma D. Cornelio adjudicó a Doña Estíbaliz la plena propiedad de la vivienda, en concreto, la mitad indivisa que a él correspondía, y expresamente se dice en dicha escritura que ambos manifiestan que , salvo las dos notas de afección fiscal y una hipoteca , la finca "se encuentra libre de otras cargas y gravámenes".

Si fuera cierto, como ahora se pretende, que se había concedido el uso de la vivienda a la hija, al margen del otorgado a la madre, se tendría que haber hecho constar así ya que tal derecho de uso sería evidentemente un gravamen o carga, lo que no se hace , evidenciando de este modo que el acuerdo consistía en atribuir a la madre, por tener la guardia y custodia de la hija menor, el uso de la vivienda, que en ese momento pertenecía por mitad y pro indiviso a ambos cónyuges, medida ésta que quedó extinguida y sin efecto desde el momento mismo en que se adjudicó a la madre la plena propiedad de la misma, correspondiéndole entonces el uso , no por el derecho fijado en el convenio, sino por la propiedad que, al no ser limitada, conlleva tal derecho.

Frente a ello no cabe oponer que no se podía hacer constar en la referida escritura ese derecho de uso de la hija al no estar inscrito en el Registro de la Propiedad porque el hecho de que no estuviera inscrito lo que justifica es que no existía como un derecho independiente del de la madre ya que, en otro caso, se habría procedido a su inscripción y los cónyuges no habrían manifestado en aquella que , al margen de lo que figuraba inscrito en el Registro, la finca se encontraba libre de otras cargas y gravámenes.

De igual manera, resulta destacable el hecho de que ese derecho de uso tampoco se inscribió después de dicha escritura, no siendo hasta el día 29 de mayo de 2.003 cuando se presentó para su inscripción, esto es, tres años y cuatro meses después de la sentencia que homologaba el acuerdo y un mes antes de celebrarse la subasta, que se había acordado en edicto de fecha 28 de abril de 2.003, plazo excesivamente amplio que, al coincidir con el procedimiento en el que se acordó dicha subasta, lleva a considerar que la finalidad de esa inscripción no era otra que la de impedir o condicionar la subasta, y no la constancia registral de un derecho existente.

SEGUNDO.- Desde otro punto de vista, y a mayor abundamiento, hay que poner de manifiesto que , al no constar registralmente inscrito ningún derecho de uso, la parte actora resulta ser un tercero de buena fe que adquirió confiado en lo que figuraba en el Registro, por lo que, en todo caso, no le afectaría ni le resultaría oponible el derecho ahora invocado, derecho al que, si bien la Jurisprudencia del tribunal Supremo le ha otorgado efectos frente a terceros, no lo ha sido sin limitaciones, ya que expresamente se ha destacado que ello era "sin perjuicio de la observancia de las reglas que establece el Derecho Inmobiliario registral (entre otras, la sentencia del T.S. de 11 de diciembre de 1.992 )".

La sola circunstancia de que la demandante conociera que la vivienda estaba ocupada por la demandada no desvirtúa lo anterior porque de ello sólo se deduce un conocimiento de quien la ocupaba pero no del título en virtud del cual tenía lugar esa ocupación, título que, conforme al Registro, había sido el de propiedad, propiedad que la misma perdió al subastarse y adjudicarse la vivienda a un tercero, lo que conllevaba también la pérdida del derecho a usar y disponer de ella.

Por tanto, y no existiendo más datos que avalen la mala fe alegada por la apelante, no puede presumirse ésta porque la presunción ha de partir de un hecho claramente constatado del que haya de obtenerse necesariamente el hecho deducido, y del conocimiento de que la vivienda estaba ocupada por la madre y su hija no se obtiene necesariamente, por lo expuesto, que se conociera que había un derecho de uso a favor de la hija (hecho deducido), derecho que, además y conforme se ha razonado, no existía, al haberse extinguido el fijado en el convenio.

Tampoco cabe oponer que la hija no fue parte en el procedimiento de ejecución hipotecaria porque, al no tener ésta la propiedad ni el derecho de uso implícito o derivado de dicha propiedad, no tenía por qué ser parte, debiéndolo ser, como así ocurrió, su madre, que era la propietaria de la vivienda, razón por la cual no resulta apreciable indefensión alguna.

Asimismo, la referida hija carece de derecho legal de retracto porque el de comuneros, que regula el artículo 1.522 del Código Civil y es el que la recurrente pretende que se aplique, requiere necesariamente para su ejercicio la condición de copropietario, precisamente porque, como indica entre otras la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de enero de 1.986 , su finalidad es la de "evitar en lo posible el fraccionamiento de la propiedad en porciones o cuotas ideales y lograr su consolidación en un solo titular para evitar los efectos antieconómicos de la desmembración dominical y los conflictos que en cuanto a su administración y disfrute suelen surgir entre los condueños", habiendo resuelto la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 1.979 que no le resulta posible al usufructuario el retraer , ya que ello corresponde al nudo propietario.

TERCERO.- Por lo razonado el recurso debe ser desestimado y ello con expresa imposición de las costas causadas por el mismo a la parte apelante (artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

El Tribunal acuerda: Se desestima el recurso de apelación interpuesto por Doña Estíbaliz, Doña Rebeca, D. Ricardo y D. Jose Pedro contra la sentencia de fecha 29 de junio de 2.006 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de L'Hospitalet de Llobregat y, en consecuencia, se confirma dicha resolución, con expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.