Sentencia Civil Nº 395/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1003/2007 de 03 de Junio de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN DUODÉCIMA

ROLLO Nº 1003/2007 -A

DIVORCIO CONTENCIOSO (ART.770-773 LEC NÚM. 35/2006

JUZGADO INSTRUCCIÓN 7 GAVÀ.EXCLUSIVO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER

S E N T E N C I A Nº 395/2008

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PASCUAL MARTÍN VILLA

Dª Mª del MAR ALONSO MARTÍNEZ

En la ciudad de Barcelona, a tres de junio de dos mil ocho

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de

Divorcio contencioso (art.770-773 Lec, número 35/2006 seguidos por el Juzgado Instrucción 7 Gavà.Exclusivo violencia sobre la

mujer, a instancia de Dª. Estefanía , representada por la Procuradora Dª. Marina Palacios Salvado

designada en turno de oficio y dirigida por la Letrada Dª Mª del Mar Dotú i Guri, contra D. Gabino

incomparecido en esta alzada y siendo parte asimismo el MINISTERIO FISCAL; los cuales penden ante esta Superioridad en

virtud del recurso de apelación interpuesto por la ACTORA y la DEMANDADA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 9

de mayo de 2007, por la Juez del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por la Procuradora D. MANUEL SUGRAÑES PEROTES, en nombre y representación de Dña. Estefanía, contra D. Gabino, debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio que ambos cónyuges contrajeron en Castelldefels el día 24 de septiembre de 1994, acordando la disolución del régimen económico matrimonial de separación de bienes, y adoptando las medidas siguientes:

1.- La hija menor de ambos, Milagros, cuya patria potestad ostentarán y ejercerán conjuntamente ambos progenitores, permanecerá bajo la guarda y custodia de la madre.

2.- Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del padre en caso de desacuerdo: que pueda comunicar con su hija menor y tenerla en su compañía los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio, o a las 10 horas si fuera festivo, hasta el lunes a su entrada o a las 20 horas en el domicilio materno si fuere festivo.

Las vacaciones de verano se repartirán en cuatro quincenas correspondientes a los meses de julio y agosto, fijando las primeras quincenas de cada mes a favor del padre los años pares y las segundas los años impares. La menor será recogida a las 10 horas de la mañana en el domicilio materno y retornada a las 20 horas en el mismo domicilio.

Las vacaciones de navidad se partirán en dos períodos que abarcan del día 22 al 31 de diciembre y del 31 al 6 de enero, siendo el primero de ellos atribuido al padre en los años pares y el segundo en los años impares. Igualmente el horario de recogida y retorno de la menor será a la salida del colegio o a las 10 horas en el domicilio materno y el retorno a las 20 horas en el domicilio materno a excepción del día 6 de enero que lo será para la recogida y/o retorno las 17 horas.

Por lo que respecta a las vacaciones de Semana Santa, se dividirán en dos períodos comprendidos entre el viernes de dolores y hasta el miércoles, y del jueves santo al lunes de pascua, atribuyéndose el primero de ellos al padre los años pares y el segundo en los años impares.

Cualquier incidencia que afecte a la Salud de Milagros deberá comunicarse de inmediato al progenitor con quien no esté la menor, pudiendo ambos padres visitar a su hija cuantas veces consideren necesario si la misma se halla ingresada en un centro hospitalario.

3.- Se atribuye el uso de la vivienda familiar, así como del ajuar doméstico a la madre, en cuya compañía queda la hija menor.

4.- Se fija como pensión para el mantenimiento del hijo menor y levantamiento de las restantes cargas familiares, a satisfacer por el progenitor no custodio, la cantidad de 500 euros mensuales, que habrán de ser abonados por meses anticipados y dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta bancaria que la esposa designe a tal efecto y que será actualizable conforme a las variaciones que experimente el IPC, sufragando ambos progenitores por mitad, tanto los gastos extraordinarios que requiera el menor como el pago del préstamo hipotecario y los seguros de hogar y vida asociados al mismo.

5.- Procede realizar la liquidación de los bienes del matrimonio del siguiente modo:

- La vivienda familiar sita en Castelldefels (Barcelona), zona residencial Balnearia Bellamar, Paseis del Tilers nº 41, de la que son propietarios ambos cónyuges por mitad y en pro indiviso, inscrita en el Registro de la Propiedad nº 4 de L'Hospitalet al tomo NUM000, libro NUM001 de Castelldefels, folio NUM002, finca nº NUM003, permanecerá en la cotitularidad dominical actual.

- El vehículo Nissan, modelo Micra 1300-S, matrícula ....-PK, permanecerá en la titularidad del Sr. Gabino.

- El préstamo hipotecario suscrito con Barclays Bank nº de contrato NUM004 seguirá siendo abonado por mitad.

- Los gastos dominicales de la vivienda familiar serán abonados por mitad.

6.- No procede fijar pensión alguna a favor de la esposa.

Todo ello se entiende sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ACTORA y DEMANDADA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 29 de abril de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PASCUAL MARTÍN VILLA.

Fundamentos

PRIMERO.- En fecha 9 de Mayo de 2007, por el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Gavá se dictó sentencia declarando disuelto por divorcio el matrimonio compuesto por Doña Estefanía y Don Gabino. En dicha sentencia se fijó como pensión a cargo del progenitor no custodio para el mantenimiento de la menor, Milagros, la cantidad de 500.-? mensuales, actualizable conforme al IPC anual, sufragando ambos progenitores por mitad tanto los gastos extraordinarios que requiera la menor como el pago del préstamo hipotecario y los seguros de hogar y vida asociados al mismo. En dicha resolución no se procedió a fijar pensión alguna a favor de la esposa. Frente a la anterior sentencia se alzan ambos litigantes mediante el oportuno recurso de apelación, interesando el padre de la menor una minoración de la pensión de alimentos, que a su entender debería quedar reducida a la cantidad de doscientos euros, puesto que los gastos de la menor no habrán de superar los cuatrocientos euros mensuales. Por su parte, la madre interesó en su recurso la revocación del punto 6º de la parte dispositiva de la sentencia, consistente en la no procedencia de pensión alguna a su favor, cuando ésta había solicitado en su escrito de demanda una pensión compensatoria, así como una compensación económica del artículo 41 del Codi de Familia. Ambos esposos se opusieron al recurso de su contrario, y también el Ministerio Fiscal, quien interesó la desestimación de ambos recursos y la íntegra confirmación de la sentencia dictada en la primera instancia.

SEGUNDO.- Es doctrina reiterada de esta Sala que para la fijación de la pensión alimenticia deberá tenerse en cuenta tanto el principio de proporcionalidad entre los obligados a prestarla (ambos progenitores), entre los que debe distribuirse la obligación "en proporción a sus recursos económicos y posibilidades" (con arreglo de lo preceptuado en el artículo 264.1 del Codi de Familia) como el principio de proporcionalidad entre las posibilidades del alimentante y las necesidades del alimentista, conforme a lo dispuesto en el artículo 267.1 del mismo cuerpo legal, en virtud del cual "la cuantía de los alimentos ha de determinarse en proporción a las necesidades del alimentista y a los medios económicos y posibilidades de la persona obligada a la prestación de los mismos".

Alega el padre recurrente que la sentencia del primer grado parte de un error, cual es el de presumir que sus ingresos son mayores que lo que se deduce de la prueba practicada en el procedimiento, pues -en su sentir- resulta acreditado que él gana como mucho ochocientos euros mensuales, sin que el negocio en el que ejerce su actividad sea de su titularidad, sino de la de un hermano al que el padre de ambos transmitió el negocio de venta ambulante de la familia, y que, por tanto, la suma de quinientos euros establecida en sentencia como pensión de alimentos para la menor está fuera de sus posibilidades. Sin embargo, como certeramente ha señalado la sentencia del primer grado, corroborado ello por el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición a ambos recursos de apelación, este progenitor no ha acreditado -pese a que a él le incumbía la carga de la prueba- cuáles sean sus verdaderos ingresos; siendo así que sus pretendidas dificultades económicas no le han impedido hasta la fecha abonar la pensión de alimentos a la que venía obligado, lo que hace que en aplicación de la anterior doctrina, teniendo en cuenta los gastos de la menor acreditados en el procedimiento, deba mantenerse la cantidad establecida a su cargo por este concepto en la sentencia ahora recurrida, desestimándose en consecuencia su recurso de apelación.

TERCERO.- Por lo que hace al recurso de la esposa, y en lo tocante a su solicitud de una compensación económica derivada del artículo 41 del Codi de Familia, se ha de decir que para su constitución se requiere que quien la inste debe acreditar que ha desarrollado, constante matrimonio, un trabajo para el hogar familiar o para su consorte en forma no retribuida o con remuneración insuficiente, y, en última instancia, que la referida situación patrimonial implique un enriquecimiento injusto. En el presente caso, la esposa no ha acreditado el que el negocio en el que según afirma colaboró constante matrimonio, fuera del esposo; tampoco resulta acreditado en lo actuado que por la ruptura se haya producido una situación de desigualdad patrimonial que pudiera implicar un enriquecimiento injusto, ya que la vivienda conyugal -cuyo uso y disfrute le corresponde a ella y a la menor- es de la cotitularidad de ambos consortes, teniendo dicha vivienda una carga hipotecaria que hasta el momento vienen soportando los dos, lo que nos lleva a concluir que la solicitud de tal compensación económica no puede prosperar. Respecto de la pensión compensatoria asimismo solicitada por la esposa, del resultado de la prueba practicada en la primera instancia - teniendo en cuenta su edad (treinta y cinco años), así como sus reales posibilidades de una inmediata incorporación al mundo laboral, por cuanto que en la actualidad desempeña un trabajo en ZARA HOME, por el que percibe unos 430 euros mensuales, no cabe inferir la concurrencia de una situación de desequilibrio económico que le afecte como consecuencia de la ruptura, en relación con el estatus de su consorte, y que por tanto la haga merecedora de una pensión compensatoria del artículo 84 del Codi de Familia.

CUARTO.- Al existir dudas de hecho en ambas pretensiones impugnatorias, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 398 en relación con el 394 de la LEC, no procede hacer una expresa imposición de las costas procesales causadas por la tramitación de ambos recursos de apelación.

VISTOS los mencionados preceptos y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Rafael Tamburini Salvador, en nombre y representación de Don Gabino debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia dictada en fecha 9 de mayo de 2007 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Gavá , sin costas del recurso.- Que desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Marina Palacios Salvado, en nombre y representación de Doña Estefanía, sin costas del recurso.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.FDO.: JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN.-PASCUAL MARTÍN VILLA.-Mª del MAR ALONSO MARTÍNEZ.-RUBRICADO

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.FDO.: I.CORDÓN.- RUBRICADO