Sentencia Civil Nº 386/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 791/2007 de 03 de Junio de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DIECIOCHO

ROLLO Nº 791/2007

JUICIO DE DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 626/2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 18 DE BARCELONA

S E N T E N C I A núm. 386/2008

Ilmos. Sres.

Dª. ANNA Mª GARCIA ESQUIUS

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. Mª DOLORES VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a tres de Junio de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Dieciocho de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio Contencioso nº 626/2006, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona, a instancia de Dª. Remedios, contra D. Ildefonso; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 21 de Marzo de 2.007, la cual consta de Auto de Aclaración de 2 de Mayo de 2.007, por el/la Juez del expresado Juzgado; habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO:

Que estimando parcialmente la demanda debo declara y declaro disuelto POR DIVORCIO matrimonio formado por Dña. Remedios y D. Ildefonso, con todos los efectos legales inherentes, y en especial los siguientes:

Primero: Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores de edad a la madre Doña. Remedios siendo compartida la patria potestad entre ambos progenitores.

Segundo.- Como régimen de visitas para el desarrollo de la relación paterno filial y en defecto del que libremente acuerden los progenitores se señala:

Fines de semana alternos desde las 11 horas del sábado hasta las 20 horas del domingo con recogida y devolución por el padre en el domicilio habitual de los menores.

Vacaciones de verano: se consideran las escolares, que se dividirán en dos períodos iguales, desde el primer día vacacional a las 11 horas hasta las 20 horas de la tarde del último día vacacional. El padre elegirá el período en años impares y la madre en los pares debiendo comunicar la elección al otro progenitor de forma fehaciente antes del día 20 de mayo de cada año.

Las vacaciones de semana santa se dividirán en dos períodos. El primero desde las 11 horas del primer día vacacional hasta el jueves Santo a las 20 horas y el segundo desde esta fecha y hora hasta las 20 horas de la tarde del día anterior al reinicio del curso tras las vacaciones. El padre elegirá el período en años impares y la madre en los pares debiendo comunicar la elección al otro progenitor de forma fehaciente con un mes de antelación al disfrute de las vacaciones.

Vacaciones escolares de Navidad. Se disfrutarán equitativamente estableciéndose dos períodos: el primero desde las 10 horas del primer día vacacional hasta el 31 de diciembre a las 20 horas y el segundo desde esta fecha y horas hasta las 20 horas de la tarde anterior al reinicio de las clases. El padre elegirá el período en años impares y la madre en los pares debiendo comunicar la elección al otro progenitor de forma fehaciente con un mes de antelación al disfrute de las vacaciones.

El régimen de visitas de fines de semana quedará suspendido durante los períodos vacacionales reanudándose los fines de semana con el progenitor que no haya tenido a los hijos en el último período vacacional. El padre se encargará de las recogidas y devoluciones de los menores en el domicilio habitual de éstos.

Tercero.- Como pensión de alimentos en sentido amplio a favor de los dos hijos comunes se fija la cantidad de 220 euros mensuales, siendo el padre D. D. Ildefonso el obligado al pago efectuando el ingreso dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la madre Doña. Remedios y actualizándose dicha cantidad anualmente a primero de enero conforme al Índice de Precios al Consumo para Cataluña publicado por el I.N.E. u organismo que le sustituya. Los gastos extraordinarios que genere la atención médica, odontológica ortodoncia, óptica y ortopedia, de los hijos comunes no cubiertos por el régimen de seguridad Social serán sufragados por mitad entre ambos progenitores.

Todo ello sin hacer especial condena en costas causadas en la tramitación de la presente causa.".

La parte dispositiva del Auto de Aclaración es del tenor literal siguiente: "PARTE DISPOSITIVA:

SE SUBSANA la omisión advertida en la sentencia de fecha 21 de marzo de 2007 , consistente en mantener inalterable la medida adoptada en el procedimiento de separación nº 755/202-A, seguido en este Juzgado entre las mismas partes que acordaba el cierre de fronteras y la prohibición de obtención de pasaportes por el demandado D. Ildefonso, para los hijos FATOUMATA Y MOHAMED, sin la autorización de la madre Remedios, o, en su caso, autorización judicial, medida que ya consta acordada y en vigor entre los Organismos competentes.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso al mismo, así como el Ministerio Fiscal; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 29 de Mayo de 2.008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANNA Mª GARCIA ESQUIUS.

Fundamentos

SE ACEPTAN los acertados razonamientos jurídicos de la sentencia de instancia y,

PRIMERO.- Impugna la parte demandada del procedimiento la sentencia de instancia que fija a cargo del padre y a favor de los 2 hijos comunes de la pareja Fatoumata, nacida el 22 de octubre de 1997 y Mohamed, nacido el 28/8/2000, y cuya guarda y custodia tiene atribuida la madre, una pensión de alimentos de 220 euros mensuales, solicitando que se minore el importe de la misma a la cantidad de 60 euros para cada uno de los hijos.

Necesariamente hemos de partir del hecho de que el deber de los padres de alimentar a sus hijos menores, sancionado constitucionalmente -artículo 39.3 de la Constitución Española- y regulado en el Código de Familia -artículos 143 y 259 es uno de los deberes de mayor contenido ético de nuestro ordenamiento jurídico, que tiene su origen en la procreación y en la cuantificación de los alimentos al hijo debe observarse el criterio de proporcionalidad, criterio doble en la medida que se refiere por una parte a las necesidades del menor en relación a los medios y posibilidades económicas del padre obligado y por otro, a la posibilidad de cada uno de los dos progenitores obligados de contribuir a los gastos y necesidades del menor en relación con el otro obligado. A ello ha de añadirse que la atención, el cuidado y la asistencia constante que el progenitor con quien el hijo convive le está prestando, también son susceptibles de ser valorados, todo ello en los términos establecidos en los artículos 259, 264 y 267 del Código de Familia de Catalunya .

Alega el padre apelante, nacido en el año 1962 y de nacionalidad senegalesa, que su situación económica es precaria, y que tiene además que hacer frente a las necesidades de otros dos hijos de relaciones anteriores, un chico, ya mayor de edad con quien convive y una niña de 14 años que reside en Senegal. El demandado, se declara probado en la sentencia, vive en régimen de alquiler en una vivienda ubicada en la Calle Consejo de Ciento de esta ciudad por la que abona una renta de unos 527 euros al mes y dice que tiene una realquilada lo que le ayuda a pagar la renta, así como sus amigos. La sentencia declara parte de la anterior actividad laboral del padre, en situación de alta hasta el mes de diciembre del año 2006 y considera procedente la fijación de la pensión.

Teniendo en cuenta todos estos factores, así como el hecho de que la madre no alcance los 800 euros mensuales de salario trabajando como peluquera, que también debe afrontar el pago de un alquiler y que asimismo tiene un realquilado que le ayuda en el pago de dicha renta, la Sala no puede por menos que considerar procedente el mantenimiento de la pensión fijada que es inferior al mínimo vital que este Tribunal viene fijando. La pensión mínima puede ser reducida en atención a las circunstancias concurrentes, de forma similar a la exención que, en general y para la obligación de alimentos entre parientes, se contiene en el artículo 266 del Código de Familia , pero tratándose de la pensión de alimentos a favor de los hijos menores de edad, que ya en la sentencia de separación se fijó una pensión de 200 euros mensuales en el año 2004, que no se da una situación de enfermedad o incapacidad en el padre que justifique la reducción, siendo similar la situación económica de la madre que además debe hacerse cargo de los cuidados y atenciones diarios de los menores, por lo que no puede accederse a la solicitud del apelante sino que la sentencia debe ser confirmada.

SEGUNDO.- Pese a desestimarse el recurso y en atención a lo que dispone el artículo 398 que remite al 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se efectúa imposición de las costas de esta alzada a la partes apelante.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el Recurso de Apelación interpuesto por DON Ildefonso contra la sentencia dictada en fecha 22 de marzo de 2007 y auto aclaratorio de 2 de mayo, por el Juzgado de Primera Instancia nº 18 de los de Barcelona, en el Procedimiento de Divorcio , autos nº 626/2006, SE CONFIRMA la referida sentencia sin efectuar imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todas las Magistradas que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.