Sentencia Civil Nº 515/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 674/2007 de 30 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DIECIOCHO

ROLLO Nº 674/2007

JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DE DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 932/2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE GRANOLLERS

S E N T E N C I A Nº 515/08

Ilmas. Sras.

Dª. ANNA Mª GARCIA ESQUIUS

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. AURORA FIGUERAS IZQUIERDO

En la ciudad de Barcelona, a treinta de julio de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Dieciocho de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación de Medidas de Divorcio Contencioso nº 932/2006, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Granollers, a instancia de D. Salvador , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. BEATRIZ DE MIQUEL BALMES, contra Dª. Paloma , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª ALICIA BARBANY CAIRO; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 16 de Marzo de 2.007, por el/la Juez del expresado Juzgado; habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda de modificación de medidas instada por la Procuradora de los Tribunales Dª Isabel Fuentes Angulo, en nombre y representación de D. Salvador contra Dª Paloma , representada por la Procuradora Dª Cristina Imirizaldu Orzanco debiendo mantenerse las medidas adoptadas en la Sentencia dictada por este Juzgado en fecha 29 de Abril de 2.005 , en relación a la atribución de guarda y custodia, pensión de alimentos y régimen de visitas establecido en relación al hijo menor común Jose Manuel .- Todo ello con expresa imposición en costas al demandante.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso al mismo, así como el Ministerio Fiscal; elevándose finalmente las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 3 de Julio de 2.008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANNA Mª GARCIA ESQUIUS.

Fundamentos

PRIMERO.- Insiste en su recurso el apelante en su solicitud de atribución de forma compartida de la guarda y custodia del menor hijo común de los litigantes y como ya se ha dicho en anteriores pronunciamiento no será esta Sala quien discute que efectivamente nada hay mejor para los hijos que poder conseguir que ambos progenitores, padre y madre, en igualdad de condiciones y respetándose mutuamente, ejerzan de forma compartida la custodia de sus hijos, pues a fin de cuentas esta sería la situación ideal y más parecida a la convivencia familiar, minimizándose así los efectos más negativos de la ruptura de la unidad familiar en la medida en que los hijos se pueden sentir más seguros arropados por ambos progenitores. La colaboración de ambos en la formación integral de los menores es esencial para un desarrollo armónico de la personalidad de los hijos, les aporta seguridad y aumenta su confianza y al tiempo permite una mayor fluidez de las relaciones familiares evitando ese aspecto tan negativo que suele producirse cuando uno de los progenitores se ve obligado a asumir la practica totalidad del aspecto controlador y disciplinar frente al otro progenitor que puede permitirse una mayor flexibilidad y condescendencia. En suma, poco más puede añadirse si la más reciente reforma de nuestros legisladores va encaminada en este sentido.

Pero existe un freno a esta posibilidad y no es otro que la existencia del acuerdo mutuo de los padres, pues de lo contrario aquello que había de ser una vía de comunicación constante se convierte en una fuente constante de enfrentamientos. La guarda compartida no siempre es de fácil y posible aplicación pues exige como premisa básica una voluntad acorde de los padres y en su defecto, la inexistencia de una situación de conflicto que perturbe el normal desarrollo del sistema de guarda.

El criterio fundamental que debe regir en el momento de decidir a cual se los progenitores debe atribuirse su custodia, manteniéndose plenamente compartida la potestad. El principio de prevalencia del interés del menor, reflejado entre otros en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, Convenio Europeo de Derechos Humanos, en sus artículos 1, 2, 16, 25 y 27 , Convención sobre los derecho del Niño, ratificada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989 (B.O.E. de 31 de diciembre de 1990), Convenio Europeo de 20 de mayo de 1980 , sobre custodia, reconocimiento y ejecución de decisiones en materia de custodia de menores y restablecimiento de dicha custodia y Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980 , rige en la materia e inspira toda la legislación, posibilitando además la intervención del menor en el proceso imponiendo que sean oídos los hijos mayores de 12 años y los menores cuando tuvieran suficiente juicio. En concreto dispone el artículo 82 del Código de Familia que a la hora de decidir sobre el cuidado de los hijos, la autoridad judicial ha de tener en cuenta preferentemente el interés de los hijos.

La pareja litigante son padres de un niño, Jose Manuel , nacido el 9 de diciembre de 1999. Con anterioridad a la presente demanda, y por sentencia de fecha 29 de abril de 2005 , se atribuyó a la madre la custodia del menor, con la conformidad del padre, según consta en la fundamentación jurídica de la citada sentencia. Lo que se pretende con el presente procedimiento es la modificación de aquella medida al amparo de lo dispuesto en el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil según el cual, podrá solicitarse la modificación de las medidas convenidas o adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas. La jurisprudencia existente al respecto es clara y para que pueda prosperar la pretensión de modificación, los criterios a tener en cuenta son: a)que se haya producido una variación, es decir, un cambio de las circunstancias existentes en el momento en que se adoptó la medida; b) que se trate de variaciones sustanciales y c) que se trate de hechos posteriores a los ya enjuiciados, pues aunque no les alcanza el valor de cosa juzgada, tienen el limite derivado de que las causas en que se fundamente la petición modificativa, no hayan sido objeto de estudio y análisis en otro pleito anterior (entre otras, sentencias de 28 de enero, 4 y 25 de febrero y 18 de junio de 1988, 14 de marzo de 1992, 24 de abril de 1993 o la de esta misma Sección de 6 de julio de 1998 ).

Para fundamentar la posible existencia de una variación de las circunstancias el apelante no se apoya en un hecho concreto, sino en una difusa alegación de que la madre al trabajar no atiende debidamente al pequeño y que además deja a éste de forma frecuente al cuidado de terceras personas, aportando en prueba de la veracidad de sus afirmaciones una informe de detectives del que lo único que resulta acreditado es que la madre trabaja con un horario laboral en jornada completa y que recoge al menor a la salida del colegio o al finalizar las actividades extraescolares, motivos que no revisten la entidad suficiente para justificar un cambio de custodia con lo que ello comporta de alteración en la vida cotidiana del menor, que es quien realmente importa.

Tampoco se acredita que existe un reiterado y pertinaz incumplimiento del régimen de visitas por parte de la madre ni que ponga trabas u obstaculice la relación del padre con el hijo, por lo que tampoco éste podría ser admitido como motivo para acceder a la modificación instada. Es más, el actor acompaña a su escrito de demanda un informe elaborado por una psicóloga (folios 36 y 38), informe en el que se destaca que el niño, en las sesiones mantenidas, se ha mostrado abierto, colaborador, hablador y contento, que habla de la separación de sus padres sin problemas, teniéndolo bastante asumido y como si no pudiera entender el deterioro de las relación de sus padres y que en cuanto a sus deseos manifiesta "estar una mica més amb el pare". Lo único que llama la atención de la psicóloga es que el niño no muestra demasiado interés por las tareas escolares, característica bastante frecuente por otra parte en los niños de esta edad, de modo que de tal informe desde luego no puede deducirse que el menor no esté bien atendido por su madre. Obviamente, si concurren las circunstancias restantes que lo aconsejen, hemos de coincidir que nada mejor para el menor que la custodia compartida.

Jose Manuel es aún muy pequeño para ser explorado judicialmente, pero lo ha sido por la psicóloga del Equipo Técnico de Asesoramiento Civil, que además ha tenido en cuenta a la hora de efectuar su valoración los informes de los tutores escolares y las entrevistas con los padres. Del referido informe, como ya se refleja en la sentencia, se deriva que tanto el padre como la madre muestran habilidades parentales suficientes para cubrir las necesidades del menor, pero en la valoración final se indica que el padre tiene una argumentación poco sólida para cuestionar la custodia de la madre y que utiliza al menor para interesar una custodia compartida colocándole en medio de un conflicto de lealtades. Valora asimismo que presenta dificultades para poder diferenciar sus necesidades de las del menor, aunque muestra capacidad de escuchar y reflexionar reconociendo que para el bienestar del menor y obtener la custodia compartida es necesario el entendimiento con la madre, no potenciar las discrepancias.

Es a través de la labor del SATAV que se advierte la existencia de un vínculo positivo del menor con el padre y la madre, pero la ansiedad que la niño le comporta este enfrentamiento y se recoge (folio 160) el acuerdo alcanzado verbalmente por ambos progenitores para mantener la custodia a la madre y que se lleve a cabo un régimen de visitas paternofilial extenso de fines de semana alternos desde el jueves a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada y en las semanas que el menor permanezca con la madre el fin de semana, el jueves desde la salida del colegio hasta el viernes a la entrada. Recogiendo de forma expresa este acuerdo, el informe técnico concluye aconsejando que para el bienestar del menor se lleve a cabo la organización pactada por los padres. Inexplicablemente las partes han obviado el pacto alcanzado a presencia de la psicóloga y recogido en su informe, a pesar de que el mismo es adecuado a las circunstancias, pacificaría el debate y favorecería una mejor y más amplia relación del menor son su padre sin alterar de forma sustancial su rutina ni provocarle una situación de inseguridad o ansiedad, lo que sí podría ocurrir de alejarle de su domicilio habitual, y del entorno en que tiene el centro escolar y a sus compañeros.

Por consiguiente, la Sala acuerda estimar parcialmente el recurso de apelación para adecuar el actual régimen de visitas existente al conseguido por las partes en el SATAV.

SEGUNDO.- En cuanto a la pensión de alimentos, la sentencia no da lugar a la reducción de la pensión, y al apelante insiste en que la cantidad es excesiva, pero como ya se ha indicado en el precedente fundamento y vale el mismo razonamiento para la pensión, para que prospere la solicitud de modificación se ha de probar la variación sustancial de las circunstancias, extremo éste que ni tan siquiera se ha intentado probar o exponer en la demanda, limitándose a señalar que no puede asumir todos sus gastos ya que dedicándose a la intermediación inmobiliaria (la misma actividad que desempeñaba en la fecha del divorcio), existe un descenso en las ventas, situación a día de hoy notoria, como es notoria la difícil situación económica en todos los ámbitos incluida la alimentación o restauración, lo que afectaría a su vez a los ingresos de la madre.

Y no sólo no se ha acreditado, con datos contables, el empeoramiento de la situación económica del padre, sino que la cantidad fijada responde a las necesidades del hijo en la medida en que los gastos escolares son un capitulo importante, ascendiendo los de enseñanza a 164,42 euros mensuales y 128 euros de comedor, más las actividad extraescolar de basquet y otro gastos.

TERCERO- Estimándose parcialmente la apelación, y conforme a lo dispuesto en los artículo 398 y 394 de la ley de Enjuiciamiento Civil , no procede efectuar imposición de las costas de esta alzada al apelante.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por DON Salvador contra la sentencia dictada en el procedimiento de Modificación de Medidas de sentencia de Divorcio contencioso Autos nº 932/2006 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Granollers, de fecha 16 de Marzo de 2.007 , SE REVOCA en el exclusivo particular referente al régimen de visitas no vacacional que el padre podrá disfrutar de la compañía del hijo de los fines de semana alternos desde el jueves a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada y en las semanas que el menor permanezca con la madre el fin de de semana, el jueves desde la salida del colegio hasta el viernes a la entrada, y SE CONFIRMAN los restantes pronunciamientos de la sentencia sin que haya lugar a efectuar imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas y verificado que sea, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con copia de ésta resolución.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que integran este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.