Sentencia Civil Nº 517/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 534/2007 de 30 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 534/2007

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO DIVORCIO Nº 593/2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE VIC

S E N T E N C I A nº 517/08

Ilmos. Sres.

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. Mª JOSÉ PÉREZ TORMO

Dª. MARIA DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a treinta de julio de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Proceso Especial Contencioso Divorcio nº 593/06, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vic, a instancia de Dª. Estíbaliz , contra D. Jose Enrique ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por el DEMANDADO contra la Sentencia dictada en los mismos el día 1 de marzo de 2007, por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMO la demanda de divorcio presentada por la procuradora Roser Magro Arxer en representación de Estíbaliz contra Jose Enrique y dispongo la disolución por divorcio del matrimonio formado por Estíbaliz y Jose Enrique , y como efectos de dicho divorcio otorgo el uso del domicilio conyugal a Doña. Estíbaliz .

DESESTIMO la demanda reconvencional presentada por el procurador Miquel Ylla Rico en representación de Jose Enrique contra Estíbaliz .

No efectuo imposición de las costas causadas ni en la demanda ni en la reconvención.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte DEMANDADA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma legal; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 17 de julio de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª JOSÉ PÉREZ TORMO.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los de la presente.

PRIMERO.- Recurre el Sr. Jose Enrique la sentencia de primera instancia que, aplicando el derecho civil colombiano correspondiente por la nacionalidad común de ambas partes, ha declarado el divorcio y ha denegado la pensión compensatoria solicitada por el hoy recurrente.

Solicita en su recurso que se revoque la sentencia recurrida y se estime su oposición formulada en su contestación a la demanda en la que solicitó que se apreciara el defecto formal de la demanda consistente en que no se adjuntó la legislación colombiana con la demanda planteada por la Sra. Estíbaliz , acreditando su contenido y vigencia, por lo que pide el archivo del expediente, y de forma subsidiaria solicita que se deniegue el divorcio solicitado, y subsidiariamente a las anteriores peticiones, que se acuerde a su favor una pensión económica alimenticia encuadrada dentro de la pensión compensatoria, de 600 euros mensuales, hasta que obtenga permiso de trabajo.

La Sra. Estíbaliz se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia recurrida

SEGUNDO.- Es incuestionado y pacífico, y así lo ha entendido la sentencia de instancia que, de conformidad a lo previsto en el art. 107 del la Ley de Enjuiciamiento Civil , es de aplicación en el presente caso la legislación colombiana, dada la nacionalidad común de las partes, lo que determinaba la necesidad de acreditarse en autos su contenido y vigencia, pudiendo valerse el tribunal de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación, tal como establece el art. 281, 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Tal legislación no fue aportada inicialmente por la parte actora, lo que no impidió a la Juzgadora a quo y ahora a este Tribunal su aplicación, pues ya obra en autos, tras haber sido solicitado al Ministerio de Justicia.

TERCERO.- Entrando ya en el fondo de las cuestiones recurridas por el Sr. Jose Enrique , en concreto la causa del divorcio por la que se acuerda tal pronunciamiento, debe estimarse pues se ha acordado en la sentencia recurrida el divorcio por separación de cuerpos, cuando tal causa precisa que tal separación haya perdurado dos años, tal como establece el art. 154,8 del Código Civil de Colombia, sin que conste que haya transcurrido el referido plazo de separación entre las partes, pues consta acreditado que el Sr. Jose Enrique salió del domicilio familiar el 25 de noviembre de 2005, y la sentencia recurrida es de fecha 1 de marzo de 2007 , de manera que es obvio que no había transcurrido el plazo necesario para estimar tal causa de divorcio. Lo que no impide ahora a este Tribunal apreciar la concurrencia de la causa de divorcio prevista en el art. 154,2 de la misma Ley Sustantiva Colombiana , en virtud del aforismo "Da mihi factum, dabo tibi ius", que prevé como causa de divorcio "el grave e injustificado incumplimiento por parte de uno de los cónyuges de los deberes que la ley les impone como tales", contándose entre tales deberes el de cohabitación, socorro y ayuda, que se incumple cuando los cónyuges no conviven juntos sin motivo legalmente justificado, como ocurre en el presente caso, pues tal como se ha indicado desde noviembre de 2005 las partes han cesado en su convivencia, por lo que debe confirmarse este pronunciamiento de la sentencia recurrida, pero por la causa de divorcio ahora determinada.

CUARTO.- Solicitó el hoy recurrente una pensión compensatoria a la actora, petición que ha sido denegada por la Juzgadora "a quo". Debe tenerse en cuenta que si bien el Código Civil Colombiano no prevé tal pensión, si establece dos clases de pensiones alimenticias: los "alimentos congruos" y los "alimentos necesarios", art. 411 y siguientes, en especial el art. 413, del mismo Código Civil , pues indica el art. 160 que tras el divorcio subsiste el derecho alimentario entre los cónyuges.

Los alimentos congruos habilitan al alimentado para subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posición social, y los alimentos necesarios son los que bastan para sustentar la vida.

El primero de ellos podría asimilarse a la pensión compensatoria prevista en el art. 84 del Código de Familia , y no existiría problema alguno en fijarse a favor del demandado si procediera su establecimiento, habida cuenta de la omisión de la aportación de la legislación colombiana en el momento anterior a la redacción de su contestación a la demanda, pero en el presente caso no procede, pues tal como establece el art. 419 del Código Civil de Colombia, "en la tasación de los alimentos se deberán tomar siempre en consideración las facultades del deudor y sus circunstancias domésticas", y no se ha acreditado que la actora en estos momentos esté trabajando y obteniendo ingresos por ello. Manifiesta en su interrogatorio en el acto de la Vista que cuida a su nieta, y su hija que es médico asume sus gastos y los del domicilio donde habitan las tres, abuela, madre e hija; sin que se haya acreditado otra cosa por el demandado.

Por todo ello debe desestimarse la pensión solicitada.

QUINTO.- Estimándose en parte el recurso interpuesto por el apelante, no procede hacer especial pronunciamiento respecto a las costas de esta alzada, conforme a lo dispuesto en el Art. 398, 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Don. Jose Enrique contra la sentencia de fecha uno de marzo de dos mil siete, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vic , debemos revocar y revocamos dicha resolución en lo que se refiere a la causa por la que se declara el divorcio entre las partes. Se mantiene la denegación de la pensión solicitada por el recurrente.

Se confirma en lo demás la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en el presente recurso.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.